sábado, 1 de setembro de 2012
HISTÓRIA DO DIREITO BRASILEIRO - PERÍODO COLONIAL
1. INTRODUÇAO:
O direito, no Brasil colonial, sofreu a mesma sorte da cultura em geral. Assim, “o direito como a cultura brasileira, em seu conjunto, não foi obra da evolução gradual e milenária de uma experiência grupal, como ocorre com o direito dos povos antigos, tais o grego, o assírio, o germânico, o celta e o eslavo”. A condição de colonizados fez com que tudo surgisse de forma imposta e não construída no dia-a-dia das relações sociais, no embate sadio e construtivo das posições e pensamentos divergentes, enfim, do jogo de forças entre os diversos segmentos formadores do conjunto social. Com a devida precaução, salvo exceções que confirmam a regra, foi uma vontade monolítica imposta que formou as bases culturais e jurídicas do Brasil colonial. A colonização foi um projeto totalizante, cujo objetivo era ocupar o novo chão, explorar os seus bens e submeter os nativos ao seu império pela força, sempre que necessário. O mesmo se deu com os negros, trazidos aqui na condição de escravos. A construção de uma cultura e identidade nacionais, por conseguinte, nunca foi uma empreitada levada a sério no Brasil.
Os elementos formadores da cultura em geral, e do direito especificamente, no Brasil Colonial, tiveram origem em três etnias ou raças distintas. É evidente que essa formação não foi uma justaposição em que as condições particulares de cada raça tenham sido respeitadas. Antes, foi uma imposição dos padrões dos portugueses brancos aos índios e aos negros.
Os indígenas, na formação da cultura em geral, tiveram a oportunidade de contribuir de forma razoável. O mesmo não ocorreu, infelizmente, quanto ao direito. As nações dos nativos que aqui habitavam, quando da chegada da colonização, viviam num período neolítico em que foi comum a confusão entre o direito e o divino, e os tabus e o misticismo eram formas de resolução para as questões jurídicas. Quanto aos negros, a sorte não foi diferente; a condição de escravos, ao serem arrancados de suas nações na África e jogados em senzalas, fez com que houvesse uma grande desintegração de suas raízes. Mesmo assim, apesar de todas essas diversidades, a cultura dos negros, seus costumes, suas crenças e tradições se fazem presentes, de forma razoável, em nossa identidade nacional. No que diz respeito, especificamente, ao direito, também foram eles mais objetos, coisas, do que sujeitos de direito.
Para a análise do direito no Brasil colonial e sua construção até os dias atuais, devemos atentar para o contexto histórico quanto ao processo de formação cultural, econômica, política e social, ou seja, todos os meios de produção que a sociedade brasileira desenvolveu e absorveu como fator que irá refletir no campo jurídico bem como na legislação nacional, contudo a construção cultural e a identidade própria resulta de um processo de miscigenação de etnias que por sua vez foi alvo de diretrizes no âmbito da formação jurídica,sendo a cultura do colonizador(português)prevalecendo sobre a do indígena e dos negros. Observado num primeiro momento a preponderância de imperialismo colonizador cuja finalidade era pautada na exploração de recursos naturais, imposição de cultura, costumes e ordenações jurídicas voltadas para satisfação de interesses próprios, isso era e foi de fato o nosso processo de formação que carrega características e vícios até os dias atuais,que ao longo do processo de mudanças de governo, que vai desde o período colonial até o republicano, ganharam apenas faces diferentes, entretanto o sistema jurídico sempre esteve atrelado e manipulado por aqueles que estiveram no poder.
Frase literária de Alfredo Bosi, retrato social no Brasil colônia:
(...) povos de origem tribal em diferentes estágios culturais, todos eles beirando, porém, o neolítico, despossuídos por completo de uma regulamentação realmente jurídica, mas antes dominados ainda pelo império da norma indiferenciada de cunho sagrado. Era, pois, o direito português que deveria construir a base de nosso direito nacional sem maiores competições. Também no âmbito jurídico temos aqui mais uma ocupação do que uma conquista.
2. O DIREITO PRIMITIVO
Os povos de origem tribal que habitavam no Brasil, viviam no período neolítico, confundindo o direito e o divino. Os tabus e o misticismo eram formas de resolução para as questões jurídicas dos índios. Viviam em diferentes estágios culturais não possuindo uma regulamentação jurídica, as normas existentes eram de cunho sagrado.
Segundo o jurista Silvio A. Basto, organização tribal é de pouco interesse, pois o estudo das instituições posteriores, a investigação das estruturas jurídicas indígenas, sem nenhuma repercussão no direito colonial. O Português impôs as novas gentes o seu direito. Transferiu com sangue os costumes, as leis e as configurações jurídicas.
Apesar de escassas as contribuições cientificas, quanto o aspecto jurídico, cabe, no entanto, apresentar um resumo do que se tem feito até hoje no sentido de exumar das sombras do passado aquilo que convencionou chamar “o direito primitivo dos selvagens”.
Pode falar-se em “direito selvagens”? Os índios não realizaram práticas jurídicas capazes de repercutir na legislação posterior. Talvez seja preferível a expressão “instituições primitivas”, como fez o escritor Francês Ernest Glazon: “Lês instituições primitives du Brésil”.
Estudo Interessante, que cabe citar, é o de Rodrigo Otávio, intitulado “Os Selvagens Americanos perante o direito”, em que dedica capitulo ao “Direito Primitivo dos Selvagens”.
A primeira observação de Rodrigo Otávio, segundo a esteira de Glazon, é quanto ao comando das tribos, se os selvagens tiveram um “Rei”, possuíam sem duvida, um chefe, que chamavam “Morubixata”, geralmente o mais forte, o mais capaz e hábil.
Quanto á existência ou não de leis entre os índios chegavam-se á conclusão de que nas relações entre indivíduos da mesma tribo ou entre as próprias tribos, havia “princípios rígidos e imperiosos de direito” e “costumes inveterados de natureza jurídica”.
Organização Jurídica: segundo escritores, seguindo a trilha dos escritores observou a família indígena e sua configuração.
- Na linguagem Tupi havia a palavra que se aplicava ao casamento: Mandacaba
- O ato de contrair matrimônio se chamava jemomendar, era uma união estável.
- Existiam graus de parentesco: pais, avôs, tios, sobrinhos, netos, sogro, sogra, o que revela o sentido do parentesco natural civil.
Alguns Etnógrafos e sociológicas que referem casos de matriarcado cremos ter preponderante, nas tribos brasileiras, a ascendência paterna. O adultério era fortemente condenado e punido, com seriedade.
Alguns autores referem-se que tribos como os índios Chambioás, teriam por hábito queimar as mulheres adúlteras. (a pratica da fogueira).
Sob o aspecto criminal puniam severamente o homicídio. A pena de morte se aplicava como “a vingança de sangue”, quer pela tribo, coletivamente, quer por um representante da vitima, caraima, numa espécie de talião
Os direitos indígena foram aniquilados nessa época, prevalecendo o Direito da Metrópole. Nesse sentido, aliás, eles somente foram reconquistados com a Constituição Federal de 1988.
3. A CARTA DE PERO VAZ DE CAMINHA COMENTADA
Análise de documento histórico do Brasil Colônia
Fragmentos da carta de Pero Vaz de Caminha
A história da evolução do Direito no Brasil pode ser dividida em dois grandes e distintos momentos, o primeiro quando inexistentes os elementos formadores do Estado Brasileiro, sendo este uma colônia de Portugal , e tendo todo o seu ordenamento jurídico importado da metrópole lusitana, e o segundo momento que ocorre a partir da libertação do jugo de Portugal, culminando em liberdade jurídica e política do Brasil que passa a produzir suas próprias leis.
Neste trabalho, nos detivemos em estudar o primeiro momento, o surgimento do Direito no Brasil Colônia, para tanto analisamos um documento histórico que nos possibilitará compreender como se deu esta construção em sua origem.
O processo de construção do Direito está intimamente relacionado com a questão do poder exercido não somente pelo povo diretamente através de suas lutas históricas na busca da melhoria de condições de vida, mas também pelo Estado como representante deste mesmo povo, pelo menos em tese, pois, como adverte Foucalt, “o poder não é uma substância, algo que se detém, mas uma relação. Trata-se de uma prática social e, como tal, constituída historicamente”.
Da mesma forma, o Direito é constituído historicamente em consonância com a evolução da sociedade, em contrapartida, o Direito no Brasil colônia não se deu como resultado do processo de evolução das relações entre os nativos, mas sim configurou como um sistema de regras impostas pelo colonizador, como afirma Wolkmer.
De certo, quando chegaram no Brasil, os portugueses não se depararam com uma regulamentação jurídica instituída de forma escrita, mas não podemos dizer que os índios que aqui viviam eram desprovidos de relação jurídica a ponto de sua história ser desconsiderada na criação de uma legislação que iria reger todas as suas relações vindouras.
O surgimento de uma estrutura jurídica no Brasil Colônia configura-se não como uma conquista do povo brasileiro (índio) mas, como uma conquista dos portugueses que criaram um cenário político, cultural, econômico e jurídico ideal às suas convenções.
Este processo de conquista pelos portugueses iniciou-se em seu primeiro contato com os índios, como veremos no trecho a seguir retirado da carta de Pero Vaz de Caminha ao então Rei de Portugal D. Manuel I.
Trecho da CARTA DE PERO VAZ DE CAMINHA ao Rei de Portugal:
"Senhor
... avistamos homens que andavam pela praia, uns sete ou oito, segundo disseram os navios pequenos que chegaram primeiro.
...
Pardos, nus, sem coisa alguma que lhes cobrisse suas vergonhas. Traziam arcos nas mãos, e suas setas. Vinham todos rijamente em direção ao batel. E Nicolau Coelho lhes fez sinal que pousassem os arcos. E eles os depuseram. Mas não pôde deles haver fala nem entendimento que aproveitasse por o mar quebrar na costa. Somente arremessou-lhe um barrete vermelho e uma carapuça de linho que levava na cabeça, e um sombreiro preto. E um deles lhe arremessou um sombreiro de penas de ave, compridas, com uma copazinha de penas vermelhas e pardas, como de papagaio.
E estando Afonso Lopez, nosso piloto, em um daqueles navios pequenos, foi, por mandado do Capitão, por ser homem vivo e destro para isso, meter-se logo no esquife a sondar o porto dentro. E tomou dois daqueles homens da terra... levou-os à Capitania, onde foram recebidos com muito prazer e festa.
A feição deles é serem pardos, um tanto avermelhados, de bons rostos e bons narizes, bem feitos. Andam nus, sem cobertura alguma. Nem fazem mais caso de encobrir ou deixar de encobrir suas vergonhas do que de mostrar a cara. Acerca disso são de grande inocência. Ambos traziam o beiço de baixo furado e metido nele um osso verdadeiro, de comprimento de uma mão travessa, e da grossura de um fuso de algodão, agudo na ponta como um furador. Metem-nos pela parte de dentro do beiço; e a parte que lhes fica entre o beiço e os dentes é feita a modo de roque de xadrez. E trazem-no ali encaixado de sorte que não os magoa, nem lhes põe estorvo no falar, nem no comer e beber.
Os cabelos deles são corredios...
O Capitão, quando eles vieram, estava sentado em uma cadeira, aos pés uma alcatifa por estrado; e bem vestido, com um colar de ouro, mui grande, ao pescoço... E eles entraram. Mas nem sinal de cortesia fizeram, nem de falar ao Capitão; nem a alguém. Todavia um deles fitou o colar do Capitão, e começou a fazer acenos com a mão em direção à terra, e depois para o colar, como se quisesse dizer-nos que havia ouro na terra. E também olhou para um castiçal de prata e assim mesmo acenava para a terra e novamente para o castiçal, como se lá também houvesse prata!
...Viu um deles umas contas de rosário, brancas; fez sinal que lhas dessem, e folgou muito com elas, e lançou-as ao pescoço; e depois tirou-as e meteu-as em volta do braço, e acenava para a terra e novamente para as contas e para o colar do Capitão, como se dariam ouro por aquilo.
Isto tomávamos nós nesse sentido, por assim o desejarmos! Mas se ele queria dizer que levaria as contas e mais o colar, isto não queríamos nós entender, por que lho não havíamos de dar! E depois tornou as contas a quem lhas dera. E então estiraram-se de costas na alcatifa, a dormir sem procurarem maneiras de encobrir suas vergonhas, as quais não eram fanadas; e as cabeleiras delas estavam bem rapadas e feitas.
...E daqui mandou o Capitão que Nicolau Coelho e Bartolomeu Dias fossem em terra e levassem aqueles dois homens, e os deixassem ir com seu arco e setas, aos quais mandou dar a cada um uma camisa nova e uma carapuça vermelha e um rosário de contas brancas de osso...
Fomos assim de frecha direitos à praia."
4. OS PRIMÓRDIOS DA JUSTIÇA NO BRASIL
Originariamente, a administração da Justiça, no Brasil, fazia-se através do OUVIDOR-GERAL (na organização judiciária primitiva era a maior autoridade); que ficava na Bahia, ao qual se poderia recorrer das decisões dos ouvidores das comarcas, em cada capitania, que cuidavam da solução das contendas jurídicas nas vilas.
Como, no entanto, as funções judiciais eram, nesses primórdios, confundidas com as funções administrativas e policiais, temos também exercendo atividades jurisdicionais nas comarcas, durante o período colonial, os chanceleres, contadores e vereadores que compunham os Conselhos ou Câmaras Municipais.
As figuras dos corregedores, provedores, juízes ordinários e juízes de fora próprias da Justiça Portuguesa, começaram a aparecer no Brasil, na medida em que a colonização foi se ampliando, exigindo uma estrutura burocrática e administrativa mais sofisticada.
Uma breve excursão pela história do desenvolvimento da justiça brasileira:
Quando Martim Afonso de Sousa desembarcou no Brasil, em 1530, com a primeira expedição colonizadora, veio com amplos poderes, incluindo os judiciais e policiais. A instalação, com Tomé de Sousa, de um Governo-Geral no Brasil, em 1549, foi o marco inicial da estruturação do Judiciário brasileiro.
A fim de consolidar o domínio português no litoral, a 7 de Janeiro de 1549 Tomé de Sousa foi nomeado como primeiro governador-geral do Brasil, recebendo Regimento para fundar, povoar e fortificar a cidade de Salvador, na capitania real da Bahia.
Na Bahia, surgiu a figura dos juízesdo povo, eleitos pela população local, que perdurou de 1644 até 1713. Outra figura com jurisdição restrita era a dos almotacés, que julgavam as causas relativas a obras e construções, cabendo de sua decisão recurso para os ouvidores da comarca (extintos por Lei de 26 de agosto de 1830).
Em cada comarca, o corregedor passou a ser a autoridade judiciária superior sobre ouvidores e demais juízes. No entanto, esse sistema monocrático de estruturação judiciária demonstrou seu ponto fraco no abuso de poder com que se administrava a Justiça em muitas capitanias e na própria sede do governo-geral.
5. FATORES QUE CONTRIBUIRAM PARA A FORMAÇÃO/IMPOSIÇÃO DO DIREITO NACIONAL (Walter Vieira do Nascimento)
O prestígio e influência da Igreja se vêem, entre outras coisas, no fato de o Brasil já estar incorporado legalmente (por decisão do Papa) a Portugal antes mesmo de ser descoberto. A partir de 1500, ao longo de 3 séculos, não se fala de direito brasileiro. O direito no Brasil veio do descobridor.
Como não havia uma política de colonização racional e eficiente, nos primórdios do descobrimento o Brasil não havia um aspecto legal de organização, mas apenas algumas precárias feitorias. A Bula de 1506 – Papa Júlio II – confirma os direitos de Portugal sobre as terras do Brasil. Tomé de Souza implantou as bases de um governo capaz de possibilitar uma unidade garantidora de posse efetiva de Portugal sobre as terras do Brasil.
Notamos assim que “O contato cultural” torna-se um fator da IMPOSIÇÃO DO DIREITO neste momento, haja vista que, por trás de uma missão de evangelização, nada mais foi que uma colonização exploradora e marcada de interesses (enriquecimento) (grifo nosso).
5.1. DIREITO ESPECIAL
Nessa época as normas jurídicas de Portugal já tinham plena aplicação no Brasil. Havia um direito comum e um direito especial para a colônia aplicado em forma de:
- Os Regimentos – disciplinavam os diversos cargos da administração pública;
- As Cartas-régias – resoluções do rei destinadas às autoridades públicas (Carta-Régia de 1808 dispondo sobre a abertura dos portos brasileiros ao livre comércio com o exterior);
- As Cartas de lei – normas de caráter geral (Carta de Lei de 1815 – elevou o Brasil à categoria de Reino);
- Os Alvarás – normas de caráter específico, de vigência temporária (Alvará de 1808 criando o Banco do Brasil).
Normas elencadas, escritas, impositivas e organizadas demonstrando superioridade e domínio pelo país colonizador (grifo nosso)
5.2. DOMÍNIO HISPÂNICO-HOLANDÊS
Durante quase um século de governos gerais houve fases de domínio espanhol (de 1580 a 1640) e de invasão holandesa (1630 a 1655). Nessa fase vigiam as Ordenações Filipinas que revogaram as Ordenações Manuelinas, mas não mudaram a estrutura do direito em Portugal e Brasil.
As Ordenações Filipinas continuaram mesmo após a expulsão dos invasores – até 1867 em Portugal e até 1916 no Brasil, quando entraram em vigor seus respectivos Códigos Civis, o do Brasil em 1917.
Durante a fase holandesa, portugueses e brasileiros no Nordeste do Brasil foram obrigados às leis holandesas (imposição). Não há nenhum vestígio do direito holandês no direito brasileiro devido à completa falta de adaptação do direito holandês em meio tão diferente.
Mostra que o Brasil não era o “sujeito” do direito e sim um mero súdito (grifo nosso)
5.3. LIBERTAÇÃO ECONÔMICA
Fatores que principiam a formação do caráter do direito nacional:
- Revogação das leis que proibiam qualquer espécie de atividade industrial no Brasil (Só queriam retirar do Brasil a matéria prima);
- Isenção tributária sobre matéria-prima importada para a indústria;
- Liberdade completa de exportação;
- Fundação do Banco do Brasil.
A política implantada por D. João VI atendeu mais ao favorecimento de um intercâmbio com a Inglaterra.
A Carta-Régia de 1808 é a nossa primeira carta de alforria econômica (fator de formação do direito), o título primitivo da nossa emancipação comercial – a entrada de navios de todas as nações amigas em portos brasileiros e a saída dos nossos para portos estrangeiros.
5.4. REINO UNIDO
Elevação do Brasil a reino – igual personalidade internacional, com iguais direitos e deveres da Metrópole. Resultaram no Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves. Foram assentadas as bases da nacionalidade brasileira. Após anos de colonização
Com a ida da família real portuguesa e da corte desta nação para o Rio de Janeiro, em consequência das invasões francesas em Portugal, o príncipe regente, futuro El-Rei Dom João VI, eleva a colônia do Brasil à condição de reino dentro do Império Português, que assumiu a designação oficial de Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves a partir de 16 de dezembro de 1815.
5.5. ORIENTAÇÃO JURÍDICA
Até 1822 o Brasil foi regido de acordo com o figurino lusitano. O direito no Brasil ainda era ordenado pelas Ordenações Filipinas. Então, foi proclamada a independência. Um dos primeiros atos do príncipe-regente, D. Pedro, quando D. João VI voltou a Portugal, foi decretar que toda e qualquer lei de Portugal só vigoraria no Brasil mediante o seu “CUMPRA-SE”.
6. FATORES QUE CONTRIBUÍRAM PARA A FORMAÇÃO/IMPOSIÇÃO DO DIREITO NACIONAL (Cláudio Valentim Cristiani)
CRISTIANI, expõe como foi feita a implementação do “direito” após a chegada dos portugueses:
“Pelos portugueses colonizadores o Brasil nunca foi visto como uma verdadeira nação, mas sim como uma empresa temporária, uma aventura, em que o enriquecimento rápido, o triunfo e o sucesso eram objetivos principais”.
“(...) A condição de colonizados fez com que tudo surgisse de forma imposta e não construída no dia-a-dia das relações sociais”.
São mostradas algumas características desse direito primitivo:
“A primeira grande fase desse período foi marcada pelas leis de caráter geral e pelos forais... Buscavam, essas leis de força nacional, a centralização do poder nas mãos da monarquia”.
“Mesmo com leis de validade nacional, havia questões locais que eram normalizadas e tinham soluções no seu próprio âmbito (feudo). Daí a instituição dos forais, que se mostravam como verdadeiras miniaturas de constituições políticas durante a Idade Média”.
“A fase em que houve a aplicação dos forais corresponde ao início da colonização (...)
Expõe-se o funcionamento das três ordenações que vigoraram no Brasil Colonial:
“As leis gerais, salvo casos particulares, eram consideradas vigentes no Brasil-Colônia e seu ajustamento fez surgir três grandes ordenações, a saber: Ordenações Afonsinas, Ordenações Manuelinas e Ordenações Filipinas”.
Depois da era das Capitanias Hereditárias, o Direito na época do Governo-geral:
“Com a adoção do Governo-geral, os poderes locais foram diminuídos e houve, conseqüentemente, uma centralização das decisões, inclusive com maiores possibilidades de recursos para pleitear-se reforma das decisões”.
“Sucintamente, pode-se dizer que a administração da Justiça, na primeira instância, era realizada por diversos operadores jurídicos cujas competências, muitas vezes, eram similares ou muito próximas”.
Sobre as autoridades eleitas pela Coroa Portuguesa para exercer a atividade jurista no Brasil Colonial:
“Certamente, a Metrópole, para garantir o seu domínio, tratou de enviar à Colônia um corpo burocrático de agentes públicos... Portugal pretendeu formar uma burocracia profissionalizada na Colônia a fim de proteger os seus interesses e sufocar as pretensões locais”.
“A formação e organização do Poder Judiciário, na esteira do que ocorreu com o governo em geral, deu-se, na Colônia, por meio da burocracia e das relações pessoais de parentescos... À elite local era extremamente conveniente a união com o corpo burocratizado de operadores jurídicos”.
“Como a aristocracia brasileira era formada pela riqueza em terras, logo os magistrados tornaram-se proprietários de uma fazenda de cana-de-açúcar ou de um engenho, com isso alcançando a riqueza necessária para se igualarem ao status da nobreza”.
“Pode-se dizer que os magistrados de então não eram pessoas afastadas dos interesses da elite dominante, antes dela faziam parte”.
7. CAPITANIAS HEREDITÁRIAS
As capitanias hereditárias foram um sistema de administração territorial criado pelo Rei de Portugal, D. João III, em 1534. Este sistema consistia em dividir o território brasileiro em grandes faixas de terras e entregar a administração para particulares (Principalmente pessoas nobres com relação com a coroa portuguesa).
Este sistema foi criado pelo Rei de Portugal com o objetivo de colonizar o Brasil, evitando as invasões estrangeiras. Ganharam o nome de Capitanias Hereditárias, pois eram transmitidas de pai para filho (de forma hereditária).
Estas pessoas que recebiam a concessão de uma capitania eram conhecidas como donatários. Tinham como missão colonizar, proteger e administrar o território. Por outro lado, tinham o direito de explorar os recursos naturais (madeira, animais, minérios).
O sistema não funcionou muito bem. Apenas as capitanias de São Vicente e Pernambuco deram certo. Podemos citar como motivos do fracasso: a grande extensão territorial para administrar (e suas obrigações), somado a falta de recursos econômicos e os constantes ataques indígenas.
Eram 13 as capitanias, mas havia duas seções, que dava um total de 15 capitanias.
7.1 A LEGISLAÇÃO COLONIZADORA E O DIREITO NATIVO.
O processo colonizador impõe a população nativa um direito “alienígena” e um sistema de legalidade avançada que era o direito lusitano (proveniente do direito Romano), que trouxe uma influência dominante e definitiva para a nossa formação jurídica, que negava o direito do outro.
Foi estabelecido o regime das capitanias hereditárias que continham disposições legais que abrangiam: legislação eclesiástica (justiça acolhida e resguardada pela santa inquisição), cartas de doações (mecanismo criado pela metrópole para a provação do território), carta de foral (legitimavam a posse e os privilégios dos donatários).
Com o fracasso das capitanias surgiram: prescrições, decretos de Portugal que reuniam cartas de doações até cartas-régias, alvarás, regimentos dos governadores gerais, leis e finalmente ordenações reais, que posteriormente se tornaram insuficientes gerando assim leis extravagantes versando sobre matérias comerciais.
O governo português negligenciava a aplicação no interior do território, pois o interesse era voltado ao pagamento de impostos.
A legalidade imposta pelos colonizadores nunca reconheceu como direito as práticas tribais dos nativos.
Houve no mesmo período uma experiência em terras da bacia platina, que eram colonizadas por espanhóis, onde se desenvolveu um direito diferente da tradição européia “era um direito que punia na exigência da recuperação do delinqüente”.
7.2 OS OPERADORES JURIDICOS E A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA
A administração da justiça, no período das capitanias hereditárias, estava entregue aos senhores donatários, que exerciam as funções de administradores, chefes militares e juízes.
A primeira autoridade da justiça colonial foi o cargo particular de ouvidor (que acabou se tornando o cargo mais importante durante a segunda fase da colonização), que se renovava no período de 3 anos.
O crescimento das cidades e da população aumentou os conflitos, determinando o alagamento do quadro de funcionários e autoridades da justiça.
O primeiro Tribunal da Relação, criado em 1587 para atuar na colônia, não chegou a entrar em funcionamento, sendo criado um segundo Tribunal da Relação, oficializado para ocorrer na Bahia.
Com o funcionamento do Tribunal de Relação no Brasil, consolidou-se uma forma de administração da justiça não mais efetuada pelo ouvidor-geral, mas centrada na burocracia de funcionários civis preparados e treinados na metrópole.
A carreira de magistrado estava inserida na rigidez de um sistema burocrático que delineava a circulação e a prestação de serviços na metrópole e nas colônias.
O acesso a magistratura impunha certos procedimentos de triagem, com critérios de seleção baseados na origem.
Para ingressar na carreira a condição indispensável era ser graduado na Universidade de Coimbra, de preferência em Direito Civil ou Canônico.
O prazo para o juiz ficar no Brasil era de 6 anos.
O magistrado além das funções de natureza judicial acumulava-as com outras, como o Ministério Público e as atividades políticas e administrativas que o tornavam de fato um membro do Governo Colonial.
A administração da justiça atuou sempre como instrumento de dominação colonial.
Havia a influência da igreja católica à época, e a presença da justiça eclesiástica.
A especificidade da estrutura colonial da justiça favoreceu um cenário institucional que inviabilizou, desde seus primórdios, o pleno exercício da cidadania participativa e de práticas políticas legais descentralizadas, próprias de sociedade democrática e pluralistas.
Conclui-se finalmente que, a legalidade colonial brasileira excluiu o pluralismo jurídico nativo, reproduzindo as necessidades da metrópole mercantilista, com uma justiça colonial de tradição centralizada e formalista visando aos interesses elitistas.
8. AS LEIS GERAIS E AS PRINCIPAIS ORDENAÇÕES
Através do reinado de Afonso II, após o ano de 1210, com a independência de Portugal das dinastias espanholas, dando-se início ao período nacional do direito português, fase marcada pela institucionalização de leis de caráter nacional, que foram, as leis gerais, decretadas para todo o território lusitano, passando a prevalecer a força da lei nacional, um sistema que passou a se manifestar por um cunho de administração centralizada, que se à medida que o governo português se afirmava como reino forte e poderoso. As leis gerais visavam à centralização do poder nas mãos da monarquia, e nessa mesma fase, instalaram-se as cortes em Portugal, como uma decorrência do próprio fato de que as leis gerais eram a elas submetidas para discussão e votação, tais cortes constituíam órgãos com funções legislativas, quando ouvidas nas deliberações de ordem geral, tinha muitas vezes um papel de órgão antes consultivo do que deliberativo, se assemelhando à alguns modernos parlamentos políticos ou corporativos nos tempos atuais. No início as cortes eram compostas por representantes da nobreza e do clero, passando mais tarde a ser apresentar também representantes do povo.
Foram diversos acontecimentos que marcaram a evolução do Direito lusitano, onde rei D. Dinis (1279 – 1325), que ai assumir o trono, e por ser homem de visão e dado as letra, empenhou-se em incentivar a economia e a cultura em Portugal, desenvolvendo assim no seu governo as ciências jurídicas. Foram dois os acontecimentos que marcaram essa evolução jurídica.
O primeiro foi realizada a tradução e aplicação no território português, as leis das Sete Partidas, promulgada por Afonso X da Espanha em 1263, uma lei baseada no direito romano e no direito canônico.
O segundo acontecimento foi a fundação da Universidade de Coimbra, que como currículo constava o ensino dos dois citados direitos.
Com os incentivos de rei, houve uma penetração maior do Direito romano nos usos e praxes, chamando-se assim de foro lusitano. O mesmo pode dizer do direito canônico que teve maior incidência a partir da leis geais no ano de 1210, sendo certo que por volta de 1361, o clero reclamava contra a justiça régia por entender que vinha tendo mais preferência a aplicação da Lei das Sete Partidas em desfavor da igreja. Dentre tantos acontecimentos, deveram-se também a D. Dinis algumas providências de caráter processual como: a separação da jurisdição militar da jurisdição civil; a aplicação de novas normas na administração da justiça através da Lei das Portarias; a regularização do direito de apelar diretamente para o rei.
Todos esses acontecimentos jurídicos foram impostos ao Brasil por se colônia, nossas leis não foram surgindo gradativamente, no dia-a-dia das relações sociais, as leis eram totalitárias, monolíticas, impostas nas colônia com o único objetivo, de ocupar a nova terra e explorar seus bens.
8.1 AS PRINCIPAIS ORDENAÇÕES
Em Portugal, no século XV, começa-se a sentir profundamente a necessidade de uma legislação que harmoniza-se e sistematiza-se as diversas leis já existentes no Reino, iniciando-se no reinado de D. João I (1385-1433) com o início do processo de Codificação das leis portuguesas já existentes, que eram em elevados números, foi nesta fase que destacou-se o célebre João Fernandes de Aregas, conhecido como João das Regras, considerado o maios jurista lusitano do seu tempo, com a incumbência de elaborar a codificação das leis, este processo foi realizado por outros juristas, finalizando-se com o jurista Rui Fernandes já no reinado de Afonso V (1446-1481). Surgiam assim as Ordenações do reino, destacando-se as Ordenações Afonsina, as Ordenações Manuelinas e as Ordenações Filipinas. Essas ordenações teoricamente eram aplicáveis no Brasil, pois na colônia reinava a legislação da Metrópole, mas por falta de condições de aplicação, muitos preceitos e normas do direito português eram inaplicáveis aqui e outros necessitavam de adaptação para o serem, surgindo assim legislação especial adaptadora do direito da Metrópole à Colônia.
8.1.1 ORDENAÇÕES AFONSINAS (1500-1514)
Essas ordenações apareceram no século XV, compondo-se de cinco livros resultado de um vasto trabalho de consolidação das leis promulgadas desde Afonso II, das resoluções das cortes desde Afonso IV e das concordatas de D. Dinis, D. Pedro e D. João, da influência do direito canônico e Lei das Sete Partidas, dos costumes e usos. As ordenações Afonsinas consagraram-se como fonte do direito nacional e prevalente, tendo por fontes subsidiárias principais os direitos romanos e canônicos. Foi a partir destas ordenações que o direito romano transformou-se em lei subsidiária, passando a ser aplicada somente nos casos omissos da legislação nacional, e por força da mesma orientação, o direito concorria em igualdade de condições com o direito canônico, e que só seria invocado onde se revelasse o pecado, como nos casos de crimes sexuais e de heresias.
8.1.2 ORDENAÇÕES MANUELINAS (1514-1603)
As ordenações Manuelinas foram formadas da reunião das leis extravagantes promulgadas até então e das ordenações Afonsinas. Essas ordenações foram determinadas pela existência de vultoso número de leis e atos modificadores das Ordenações Afonsinas, dando-se início em 1501 no reinado de D. Manoel I, e terminando mais ou menos em 1514. Esta reforma se deu atinente às fontes subsidiárias, onde após a afirmação da prioridade das leis portuguesas, deveriam ser observadas primeiro o direito romano e em segundo o direito canônico.
8.1.3 ORDENAÇÕES FILIPINAS
As ordenações Filipinas compuseram-se de disposições das Ordenações Manuelinas e de outras decorrentes das reformas legislativas que se processaram no século XVI, estas ordenações objetivaram a atualização das inúmeras regra esparsas editadas no período de 1521 a 1600, tendo vigência no Brasil a partir de 1603 até 1916. Essas ordenações não produziram grandes alterações nas fontes subsidiárias, exceto transformações de cunho formal. Essas ordenações de mantiveram até 1769, quando o Marquês do Pombal editou a Lei da Boa Razão, essa lei não revogou as Ordenações Filipinas, ela estabeleceu novos critérios para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas, esta lei visava o combate a abusos cometidos na interpretação dos preceitos legais e aplicação da fontes subsidiárias, conservando as soluções do direito.
9. A ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL COLÔNIA
Com a chegada da corte real ao Brasil, vieram, também, os juízes, que eram chamados de ouvidores do cível e ouvidores do crime (o nome variava conforme a especialidade que julgavam). Estes juízes formaram o que denominou-se Casa da Justiça da Corte. Além das Ordenações, as fontes normativas utilizadas pelo judiciário da época eram:
- “Lex Romana Wisigothorum – direito comum dos povos germânicos; Privilégios – direitos assegurados aos nobres pelos reis; Existiram de 1644 até 1713. Foram extintos por Lei de 26 de agosto de 1830.
- Forais: leis particulares locais, asseguradas pelos reis.”
Com a expansão do reino pela reconquista do território da península ibérica aos mouros, e a uniformização das normas legais, consolidadas nas Ordenações do Reino (Afonsinas de 1480, Manoelinas de 1520 e Filipinas de 1603), foram surgindo outras figuras para exercerem a função judicante e aplicarem as diversas formas normativas:
- Juízes da Terra (ou juízes ordinários) – eleitos pela comunidade, não sendo letrados, que apreciavam as causas em que se aplicavam os forais, isto é, o direito local, e cuja jurisdição era simbolizada pelo bastão vermelho que empunhavam (2 por cidade).
- Juízes de Fora (figura criada em 1352) – nomeados pelo rei dentre bacharéis letrados, com a finalidade de serem o suporte do rei nas localidades, garantindo a aplicação das ordenações gerais do Reino.
- Juízes de Órfãos – com a função de serem guardiões dos órfãos e das heranças, solucionando as questões sucessórias a eles ligados.
- Provedores – colocados acima dos juízes de órfãos, para o cuidado geral dos órfãos, instituições de caridade (hospitais e irmandades) e legitimação de testamentos (feitos, naquela época, verbalmente, o que gerava muitos problemas).
- Corregedores – nomeados pelo rei, com função primordialmente investigatória e recursal, inspecionando, em visitas às cidades e vilas que integravam sua comarca, como se dava a administração da Justiça, julgando as causas em que os próprios juízes estivessem implicados.
- Desembargadores - magistrados de 2ª instância, que apreciavam as apelações e os recursos de suplicação (para obter a clemência real). Recebiam tal nome porque despachavam ("desembargavam") diretamente com o rei as petições formuladas pelos particulares em questões de graça e de justiça, preparando e executando as decisões régias. Aos poucos, os reis foram lhes conferindo autoridade para tomar, em seu nome, as decisões sobre tais matérias, passando a constituir o Desembargo do Paço.
A Casa da Justiça da Corte passou, então, a se chamar Casa da Suplicação, mudando também sua função, constituindo-se um tribunal de apelação. A Casa da Suplicação era formada por duas mesas, uma civil (do Civil) e uma criminal (do Crime), também conhecida como “casinha” e formalmente chamada de Desembargo do Paço (julgava as apelações criminais onde a pena imputada fosse a pena de morte, podendo ser agraciada, ou não, com a concessão da clemência real.
Em 1521 o Desembargo do Paço transformou-se em corte independente e especial.
Em 1532 foi criada a Mesa de Consciência e Ordens para resolver os casos jurídicos e administrativos que contavam com foro privilegiado, que eram os que referiam-se às ordens militar-religiosas: Ordem de Cristo, Ordem de Avis e Ordem de Santiago. Com o tempo a Mesa de Consciência e Ordens excedeu suas funções e passou a julgar as causas eclesiásticas que envolviam os clérigos do reino.
Com a instituição dos Tribunais de Relação8 como cortes de 2ª instância, a Casa da Suplicação passou a ser a Corte Suprema para Portugal e as Colônias. “Assim, a Casa da Suplicação passou a ser o intérprete máximo do direito português, constituindo suas decisões assentos que deveriam ser acolhidos pelas instâncias inferiores como jurisprudência vinculante.” O Corregedor ou o Provedor é quem decidia o que podia ser considerado como instância última (a indicação das instâncias recursais variava pelo valor da causa) e, conforme o valor, a apelação poderia ser direta para o Tribunal de Relação.
“Essa é a origem do instituto da alçada como limite valorativo para revisão de determinada decisão.”
9.1 PRIMEIROS TRIBUNAIS NO BRASIL COLÔNIA
Em 1587, Filipe II criou um Tribunal de Relação no Brasil: o Tribunal de Relação da Bahia. Com a criação desse órgão colegiado, houve um declínio nos poderes dos ouvidores. Sob pressão dos Governadores-Gerais (que controlavam os ouvidores), o tribunal de Relação da Bahia foi extinto em 1626, voltando a ser reinstalado em 1652, desta vez como Corte Superior Brasileira. Em 1734 foi criado o Tribunal de Relação do Rio de Janeiro (para desafogar o excesso de processos que comprometiam o bom funcionamento do Tribunal de Relação da Bahia).
O Tribunal de Relação do Rio de Janeiro era formado por 10 Desembargadores (divididos em 4 Câmaras de 2 ou 3 juízes). Uma missa era celebrada antes das sessões “para que as decisões a serem tomadas fossem presididas pelo ideal de Justiça.” Em 1758 foi criado a Junta de Justiça do Pará, que era um órgão recursal colegiado de nível inferior aos Tribunais de Relações. Era presidida pelo Governador da província e formada por 1 ouvidor, 1 intendente, 1 Juiz de Fora e 3 vereadores. Adotavam uma forma processual sumária. A partir de 1765 foram criadas outras juntas semelhantes, abrangendo localidades distantes. “Assim (…) foi se estruturando a Justiça no Brasil, através da criação de Subsequentemente foram criadas as Relações do Porto, para Portugal; da Bahia, para o Brasil; e de Goa, para a Índia. O Tribunal de Relação da Bahia foi efetivamente instalado somente em 1609. Em 24 de março de 1708 foi expedido um Alvará versando que “os ouvidores das capitanias eram juízes da coroa e não dos donatários”. O Tribunal de Relação do Rio de Janeiro foi efetivamente instalado somente em 1751.
A partir do século XVII começam a funcionar tribunais e juizados especializados: Juntas Militares e Conselhos de Guerra (para julgar os crimes militares e crimes conexos); Juntas da Fazenda (para apreciar as questões alfandegárias, tributárias e fiscais); Juntas do Comércio (para apreciar as questões econômicas, envolvendo também a agricultura, navegação, indústria e comércio). Já no fim do período colonial, o Brasil possuia seus tribunais e magistrados próprios, porém as instâncias recursais superiores encontravam-se em Portugal. A estrutura da Justiça brasileira, no fim do período colonial era a seguinte:
1ª Instância
Juiz de Vintena (Juiz de paz para os lugares com mais de 20 famílias, decidindo verbalmente pequenas causas cíveis, sem direito a apelação ou agravo (nomeado por um ano pela Câmara Municipal).
Juiz Ordinário (eleito na localidade, para as causas comuns);
Juiz de fora (substituía o ouvidor da comarca).
2ª Instância
Relação da Bahia (de 1609 a 1758, teve 168 Desembargadores);
Relação do Rio de Janeiro.
3ª Instância
Casa da Suplicação;
Desembargo do Paço;
Mesa da Consciência e Ordens.
Com a vinda da família real ao Brasil em 1808, a Relação do Rio de Janeiro foi transformada em Casa da Suplicação para todo o Reino, com 23 desembargadores (Alvará de 10 de maio de 1808), criando-se, então, as Relações do Maranhão, em 1812, e de Pernambuco, em 1821. Como órgãos superiores das jurisdições especializadas, foram instituídos nessa época:
Conselho Supremo Militar (Alvará de 1 de abril de 1808);
Mesa do Desembargo do Paço e da Consciência e Ordens (Alvará de 22 de abril de 1808);
Juiz Conservador da Nação Britânica (Decreto de 4 de maio de 1808), como garantia de foro privilegiado para os súditos ingleses, sendo exercido por um juiz brasileiro, mas eleito pelos ingleses residentes no Brasil e aprovado pelo embaixador britânico (foi mantido após a independência brasileira, como parte do tratado de reconhecimento da independência pela Inglaterra, sendo extinto pela Lei de 7 de dezembro de 1831);
Intendente Geral de Polícia (Alvará de 10 de maio de 1808), com jurisdição sobre os juízes criminais, que recorriam para ele, podendo prender e soltar presos para investigação;
Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas, Navegação do Estado e Domínios Ultramarinos (Decreto de 23 de agosto de 1808).
É de se notar – e impossível deixar que passe despercebido aos olhos mais atentos – que a burocracia está no âmago da Justiça brasileira desde o seu nascimento, desde a sua criação. O sistema judicial e o sistema jurídico (com diferenças entre ambos, no que tange à semântica) herdaram uma estruturação altamente burocrática e, talvez, por isso, devido aos vários postos e cargos que engendram a máquina judiciária – no passado e hodiernamente – temos uma Justiça arcaica e lenta. Também não podemos deixar de frisar o papel que o sistema jurídico teve nos primeiros séculos, onde serviu tão somente como instrumento de manutenção do poder imperial português; onde não havia uma justiça plena e igualitária como a “conhecemos” nos dias modernos (ou pelos menos como pretendemos que ela seja).
Segundo Wolkmer, durante o período colonial, os bacharéis brasileiros eram preparados e treinados para servir aos interesses da administração colonial. A arrogância profissional, o isolamento elitista e a própria acumulação do trabalho desses magistrados (...) motivaram as forças liberais para desencadear a luta por reformas institucionais, sobretudo, para alguns, no âmbito do sistema de justiça.
Não atentemos somente às críticas negativas, pois também é louvável a evolução que o sistema judicial brasileiro experimentou neste período, com uma estrutura complexa (um sinal positivo, por que não?), pois é na complexidade que as várias formas de pensar se encontram e interagem, formando – ou ao menos tentando formar – e experimentando, um Direito moderno e evolutivo por natureza.
10. PODER JUDICIÁRIO: DA COLONIZAÇÃO A ATUALIDADE - DAS CRÍTICAS ÁS SOLUÇÕES
10.1 O PERÍODO COLONIAL
10.1.1 CIDADANIA INEXISTENTE
Durante o período da colonização brasileira os portugueses construíram um país dotado de unidade territorial e cultural. Entretanto, forjaram também uma sociedade escravocrata, uma economia baseada na monocultura e no latifúndio e uma população essencialmente analfabeta sendo tudo isso fruto de um Estado absolutista opressor.
Nesse quadro brevemente descrito, falar de cidadão brasileiro é algo difícil, uma vez que, na verdade, ele não existia. A própria estrutura social, política, econômica e cultural do período impediam a evolução do conceito de cidadania na colônia portuguesa.
A grande massa de escravos não tinha praticamente nenhum direito, estando reduzida a uma aviltante condição de propriedade. Na verdade, “os escravos não eram cidadãos, não tinham os direitos civis básicos à integridade física (podiam ser espancados), à liberdade e, em casos extremos, à própria vida, já que a lei os considerava propriedade do senhor, equiparando-os a animais” (CARVALHO, 2002, p. 21).
A população livre também não podia ser qualificada como sendo constituída de cidadãos, pois, além de ser em sua maioria esmagadora analfabeta, vivia em total dependência dos senhores locais, à mercê de interesses e ambições pessoais desses.
Se escravos e população livre não podiam ser considerados cidadãos, os senhores também não o eram, pois não passavam de homens ricos que absorviam parte das funções do Estado, inclusive as judiciais. “Eram, sem dúvida, livres, votavam e eram votados nas eleições municipais. Eram os ‘homens bons’ do período colonial. Faltava-lhes, no entanto, o próprio sentido da cidadania, a noção de igualdade de todos perante a lei” (CARVALHO, 2002, p. 21).
Disso tudo se depreende que colonização e cidadania eram idéias absolutamente incompatíveis, opostas, inconciliáveis pela sua própria natureza. Onde prevalece uma a outra não viceja, pois os direitos civis beneficiavam poucos, os direitos políticos menos ainda e os direitos sociais sequer figuravam como sendo obrigação do Estado, além do que não existia um senso de nacionalidade presente nessa população.
Dessa forma, falar de relação entre Poder Judiciário e cidadão no período colonial é falar de um grande número de órgãos de poder decisório sem transparente definição de competências e de uma sociedade escravocrata composta em sua maioria de excluídos (escravos, mulheres e homens livres não proprietários) e de uns poucos aptos a terem acesso a essa incipiente estrutura de poder, ainda assim sem a verdadeira noção de cidadania.
10.1.2 O CONCEITO DE ACESSO À JUSTIÇA
O direito de acesso à Justiça pode ser identificado como sendo um tema de fundamental importância em um país como o Brasil alicerçado em profundas desigualdades sociais. Tais desigualdades por não serem objeto de efetiva preocupação dos governantes competentes para a solução deste problema, deságuam muitas vezes no Judiciário e daí a necessidade constante de implementação deste direito e o aperfeiçoamento de seus mecanismos de efetivação.
O conceito de acesso à justiça e os instrumentos que possibilitam sua efetivação são relativamente novos a história do Brasil. Datam, sobretudo, das últimas décadas do século XX. Entretanto, faz-se necessário um retorno ao passado para melhor compreender a evolução dos diversos aspectos que o informam.
Pode-se dizer que desde a chegada dos Portugueses ao Brasil até o final do século XVIII e início do século XIX, muito pouco ou quase nada se falou sobre o acesso à justiça no ordenamento jurídico luso-brasileiro. Identifica-se algo muito rudimentar, por exemplo, nas chamadas Ordenações Filipinas.
As ordenações não supriram todas as necessidades da Colônia tornou-se então obrigatório a promulgação avulsa e independente de várias “Leis Extravagantes” versando sobre tudo, sobre matérias comerciais (letra de câmbio, seguros, câmbio marítimo).
A partir do século XVIII, com as reformas pombalinas, a grande mudança em matéria legislativa foi a “LEI DA BOA RAZÃO (1769) que definia regras centralizadoras e uniformes para a interpretação e aplicação das leis, no caso de omissão, imprecisão ou lacuna. A Lei da Boa Razão minimizava a autoridade do direito romano da glossa e dos arestos, dando “preferência e dignidade às leis patriarcais é só recorrendo àquele direito, subsidiariamente, se estivesse de acordo com o direito natural e as leis das nações Cristãs iluminadas e polidas, se em boa razão fossem fundadas”.
Não resta dúvida de que o principal escopo dessa legislação era beneficiar, favorecer e defender os intentos políticos e econômicos da Metrópole. A experiência político-jurídica colonial reforçou uma realidade que se repetiria constantemente na história do Brasil: a dissociação entre a elite governante e a imensa massa da população. O governo português ultramar evidenciava pouca atenção na aplicação da legislação no interior do vasto espaço territorial, pois seu interesse maior era criar regras para assegurar o pagamento dos impostos e tributos aduaneiros, bem como estabelecer um ordenamento penal rigoroso para precaver-se de ameaças diretas a sua dominação.
O modelo jurídico predominante durante os primeiros dois séculos de colonização foi, por conseqüência, marcado pelos princípios e pelas diretrizes do Direito Alienígena-segregador e discricionário com relação á própria população nativa revelando, mais do que nunca as intenções e o comprometimento da estrutura elitista do poder.
Os magistrados partiam de Portugal a fim de ocuparem os postos no Poder Judiciário local. Burocratas que eram, tinham por finalidades representar os interesses da Metrópole e não as aspirações locais.
Os magistrados, em regra geral, não eram integrantes da nobreza: seu principal objetivo era chegar á nobreza. Eles vinham para a Colônia com o intuito de obter um status social elevado e para isto estavam dispostos a tudo para conseguir e garantir privilégios para si e para os seus. Revelavam lealdade e obediência enquanto integrantes da justiça criada e imposta pela coroa, o que explica sua posição e seu poder em relação aos interesses reais, resultando em benefícios nas futuras promoções e recompensas. Na verdade a magistratura lusa, de cujo núcleo nasceu à brasileira, ainda que tenha de estrutura burocrática, adquirira condição de organização moderna e profissional, habilitando-se a tarefas de natureza política e administrativa.
Atualmente, no Brasil, apesar dos juízes estarem mais presos aos limites das leis, pois nosso direito é estritamente positivista e dogmático, temos notado que muitos membros do poder judiciário já estão despontando em decisões de caráter moderno e social, sem que isso signifique a perda da imparcialidade ou desrespeito às leis; e isso é muito salutar. Inclusive muitos juízes têm participado de tratados e convenções internacionais.
O judiciário deve acompanhar a tendência mundial de atualização da justiça, pois assim mostrar-se-á com a mentalidade mais aberta e preparada para julgar casos que reclamem uma nova visão: a visão da modernidade. As decisões têm que observar, além dos dispositivos legais, a aplicação dos princípios mais modernos discutidos e adotados em caráter planetário, interpretando as leis levando-se em conta a sua atualização e adaptação às questões atuais. Além disso, os juízes devem participar mais da sociedade, sem que com isso implique em comprometimento, pois há inúmeras formas de participação social. Participar não é sinônimo de comprometimento e nem de indiscrição, além do que fornecerá a ele maior e direto conhecimento dos anseios dos diversos segmentos da sociedade, o que só o ajudará a fazer uma justiça mais adequada aos parâmetros sociais.
11. CONCLUSÃO:
É bem verdade que o Brasil Colonial nunca foi visto como uma nação, mas sim como uma terra de exploração de mão de obra e de bens, era visto como uma terra de enriquecimento rápido. Com isso, o direito no Brasil acabou surgindo de forma imposta pelos colonizadores e não algo construído com dia-dia das relações sociais.
Os magistrados vinham de Portugal com a intenção de ocupar os postos no poder judiciário no Brasil Colônia e tinham por finalidade os interesses da metrópole e não os interesses locais.
O modelo jurídico predominante no período da colonização foi, por conseqüência, marcado pelos princípios e diretrizes do Direito Alienígena, que revelava, mais do que nunca, as intenções e o comprometimento da estrutura elitista do poder. Encontrava-se no Brasil Colônia, uma elite local com esquemas formados de corrupção e manutenção do status quo e, também, magistrados dispostos a tudo para garantir os próprios privilégios. Magistrados estes escolhidos através de um sistema de cooptação. Contudo, a imparcialidade e a neutralidade estavam sempre comprometidas devido a prática vigente de troca de favores e o tráfico de influências.
Desde o início da colonização usou-se no Brasil as leis e instituições portuguesas e uma das principais características das imposições da época foram as leis de caráter geral e os forais. Buscavam, essas leis de força nacional, a centralização do poder nas mãos da monarquia. Nesse período histórico, não existia uma burocratização quanto aos procedimentos, pois concentrava-se em uma só pessoa o poder de legislar, julgar e acusar.
É importante esclarecer que as crenças e valores trazidos pelos brancos colonizadores predominaram na formação cultural brasileira, bem como o Direito português que imperava de forma soberana na época.
Logo desde o início se percebe o interesse do direito nacional, não como um bem para a coletividade e sim para benefício de poucos. E essa herança histórica, influenciou consideravelmente o modelo jurídico atual, o que não exclui a possibilidade de se pensar num direito dinâmico renovado que aponte para efetivas transformações, ou seja, não podemos dizer que não existem operadores jurídicos comprometidos com a justiça, pois estes, antes que juízes, promotores, advogados são verdadeiros cidadãos.
12. BIBLIOGRAFIA:
BOSI, Alfredo, Dialética da Colonização, 2ª Ed.São Paulo: Cia. Das Letras, 1992;
NASCIMENTO, Walter Vieira, Lições de História do Direito, 3ª Ed, Rio de Janeiro: Forense, 1984;
Poder Judiciário: Da Colonização a Atualidade - Das Críticas ás Soluções, Disponível em: www.jurisway.org.br, acessado: 13 maio 11;
WOLKMER, Antônio Carlos, Fundamentos de História do Direito – 3ª Ed.Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006;
WOLKMER, Antônio Carlos, História do Direito no Brasil - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.
O direito, no Brasil colonial, sofreu a mesma sorte da cultura em geral. Assim, “o direito como a cultura brasileira, em seu conjunto, não foi obra da evolução gradual e milenária de uma experiência grupal, como ocorre com o direito dos povos antigos, tais o grego, o assírio, o germânico, o celta e o eslavo”. A condição de colonizados fez com que tudo surgisse de forma imposta e não construída no dia-a-dia das relações sociais, no embate sadio e construtivo das posições e pensamentos divergentes, enfim, do jogo de forças entre os diversos segmentos formadores do conjunto social. Com a devida precaução, salvo exceções que confirmam a regra, foi uma vontade monolítica imposta que formou as bases culturais e jurídicas do Brasil colonial. A colonização foi um projeto totalizante, cujo objetivo era ocupar o novo chão, explorar os seus bens e submeter os nativos ao seu império pela força, sempre que necessário. O mesmo se deu com os negros, trazidos aqui na condição de escravos. A construção de uma cultura e identidade nacionais, por conseguinte, nunca foi uma empreitada levada a sério no Brasil.
Os elementos formadores da cultura em geral, e do direito especificamente, no Brasil Colonial, tiveram origem em três etnias ou raças distintas. É evidente que essa formação não foi uma justaposição em que as condições particulares de cada raça tenham sido respeitadas. Antes, foi uma imposição dos padrões dos portugueses brancos aos índios e aos negros.
Os indígenas, na formação da cultura em geral, tiveram a oportunidade de contribuir de forma razoável. O mesmo não ocorreu, infelizmente, quanto ao direito. As nações dos nativos que aqui habitavam, quando da chegada da colonização, viviam num período neolítico em que foi comum a confusão entre o direito e o divino, e os tabus e o misticismo eram formas de resolução para as questões jurídicas. Quanto aos negros, a sorte não foi diferente; a condição de escravos, ao serem arrancados de suas nações na África e jogados em senzalas, fez com que houvesse uma grande desintegração de suas raízes. Mesmo assim, apesar de todas essas diversidades, a cultura dos negros, seus costumes, suas crenças e tradições se fazem presentes, de forma razoável, em nossa identidade nacional. No que diz respeito, especificamente, ao direito, também foram eles mais objetos, coisas, do que sujeitos de direito.
Para a análise do direito no Brasil colonial e sua construção até os dias atuais, devemos atentar para o contexto histórico quanto ao processo de formação cultural, econômica, política e social, ou seja, todos os meios de produção que a sociedade brasileira desenvolveu e absorveu como fator que irá refletir no campo jurídico bem como na legislação nacional, contudo a construção cultural e a identidade própria resulta de um processo de miscigenação de etnias que por sua vez foi alvo de diretrizes no âmbito da formação jurídica,sendo a cultura do colonizador(português)prevalecendo sobre a do indígena e dos negros. Observado num primeiro momento a preponderância de imperialismo colonizador cuja finalidade era pautada na exploração de recursos naturais, imposição de cultura, costumes e ordenações jurídicas voltadas para satisfação de interesses próprios, isso era e foi de fato o nosso processo de formação que carrega características e vícios até os dias atuais,que ao longo do processo de mudanças de governo, que vai desde o período colonial até o republicano, ganharam apenas faces diferentes, entretanto o sistema jurídico sempre esteve atrelado e manipulado por aqueles que estiveram no poder.
Frase literária de Alfredo Bosi, retrato social no Brasil colônia:
(...) povos de origem tribal em diferentes estágios culturais, todos eles beirando, porém, o neolítico, despossuídos por completo de uma regulamentação realmente jurídica, mas antes dominados ainda pelo império da norma indiferenciada de cunho sagrado. Era, pois, o direito português que deveria construir a base de nosso direito nacional sem maiores competições. Também no âmbito jurídico temos aqui mais uma ocupação do que uma conquista.
2. O DIREITO PRIMITIVO
Os povos de origem tribal que habitavam no Brasil, viviam no período neolítico, confundindo o direito e o divino. Os tabus e o misticismo eram formas de resolução para as questões jurídicas dos índios. Viviam em diferentes estágios culturais não possuindo uma regulamentação jurídica, as normas existentes eram de cunho sagrado.
Segundo o jurista Silvio A. Basto, organização tribal é de pouco interesse, pois o estudo das instituições posteriores, a investigação das estruturas jurídicas indígenas, sem nenhuma repercussão no direito colonial. O Português impôs as novas gentes o seu direito. Transferiu com sangue os costumes, as leis e as configurações jurídicas.
Apesar de escassas as contribuições cientificas, quanto o aspecto jurídico, cabe, no entanto, apresentar um resumo do que se tem feito até hoje no sentido de exumar das sombras do passado aquilo que convencionou chamar “o direito primitivo dos selvagens”.
Pode falar-se em “direito selvagens”? Os índios não realizaram práticas jurídicas capazes de repercutir na legislação posterior. Talvez seja preferível a expressão “instituições primitivas”, como fez o escritor Francês Ernest Glazon: “Lês instituições primitives du Brésil”.
Estudo Interessante, que cabe citar, é o de Rodrigo Otávio, intitulado “Os Selvagens Americanos perante o direito”, em que dedica capitulo ao “Direito Primitivo dos Selvagens”.
A primeira observação de Rodrigo Otávio, segundo a esteira de Glazon, é quanto ao comando das tribos, se os selvagens tiveram um “Rei”, possuíam sem duvida, um chefe, que chamavam “Morubixata”, geralmente o mais forte, o mais capaz e hábil.
Quanto á existência ou não de leis entre os índios chegavam-se á conclusão de que nas relações entre indivíduos da mesma tribo ou entre as próprias tribos, havia “princípios rígidos e imperiosos de direito” e “costumes inveterados de natureza jurídica”.
Organização Jurídica: segundo escritores, seguindo a trilha dos escritores observou a família indígena e sua configuração.
- Na linguagem Tupi havia a palavra que se aplicava ao casamento: Mandacaba
- O ato de contrair matrimônio se chamava jemomendar, era uma união estável.
- Existiam graus de parentesco: pais, avôs, tios, sobrinhos, netos, sogro, sogra, o que revela o sentido do parentesco natural civil.
Alguns Etnógrafos e sociológicas que referem casos de matriarcado cremos ter preponderante, nas tribos brasileiras, a ascendência paterna. O adultério era fortemente condenado e punido, com seriedade.
Alguns autores referem-se que tribos como os índios Chambioás, teriam por hábito queimar as mulheres adúlteras. (a pratica da fogueira).
Sob o aspecto criminal puniam severamente o homicídio. A pena de morte se aplicava como “a vingança de sangue”, quer pela tribo, coletivamente, quer por um representante da vitima, caraima, numa espécie de talião
Os direitos indígena foram aniquilados nessa época, prevalecendo o Direito da Metrópole. Nesse sentido, aliás, eles somente foram reconquistados com a Constituição Federal de 1988.
3. A CARTA DE PERO VAZ DE CAMINHA COMENTADA
Análise de documento histórico do Brasil Colônia
Fragmentos da carta de Pero Vaz de Caminha
A história da evolução do Direito no Brasil pode ser dividida em dois grandes e distintos momentos, o primeiro quando inexistentes os elementos formadores do Estado Brasileiro, sendo este uma colônia de Portugal , e tendo todo o seu ordenamento jurídico importado da metrópole lusitana, e o segundo momento que ocorre a partir da libertação do jugo de Portugal, culminando em liberdade jurídica e política do Brasil que passa a produzir suas próprias leis.
Neste trabalho, nos detivemos em estudar o primeiro momento, o surgimento do Direito no Brasil Colônia, para tanto analisamos um documento histórico que nos possibilitará compreender como se deu esta construção em sua origem.
O processo de construção do Direito está intimamente relacionado com a questão do poder exercido não somente pelo povo diretamente através de suas lutas históricas na busca da melhoria de condições de vida, mas também pelo Estado como representante deste mesmo povo, pelo menos em tese, pois, como adverte Foucalt, “o poder não é uma substância, algo que se detém, mas uma relação. Trata-se de uma prática social e, como tal, constituída historicamente”.
Da mesma forma, o Direito é constituído historicamente em consonância com a evolução da sociedade, em contrapartida, o Direito no Brasil colônia não se deu como resultado do processo de evolução das relações entre os nativos, mas sim configurou como um sistema de regras impostas pelo colonizador, como afirma Wolkmer.
De certo, quando chegaram no Brasil, os portugueses não se depararam com uma regulamentação jurídica instituída de forma escrita, mas não podemos dizer que os índios que aqui viviam eram desprovidos de relação jurídica a ponto de sua história ser desconsiderada na criação de uma legislação que iria reger todas as suas relações vindouras.
O surgimento de uma estrutura jurídica no Brasil Colônia configura-se não como uma conquista do povo brasileiro (índio) mas, como uma conquista dos portugueses que criaram um cenário político, cultural, econômico e jurídico ideal às suas convenções.
Este processo de conquista pelos portugueses iniciou-se em seu primeiro contato com os índios, como veremos no trecho a seguir retirado da carta de Pero Vaz de Caminha ao então Rei de Portugal D. Manuel I.
Trecho da CARTA DE PERO VAZ DE CAMINHA ao Rei de Portugal:
"Senhor
... avistamos homens que andavam pela praia, uns sete ou oito, segundo disseram os navios pequenos que chegaram primeiro.
...
Pardos, nus, sem coisa alguma que lhes cobrisse suas vergonhas. Traziam arcos nas mãos, e suas setas. Vinham todos rijamente em direção ao batel. E Nicolau Coelho lhes fez sinal que pousassem os arcos. E eles os depuseram. Mas não pôde deles haver fala nem entendimento que aproveitasse por o mar quebrar na costa. Somente arremessou-lhe um barrete vermelho e uma carapuça de linho que levava na cabeça, e um sombreiro preto. E um deles lhe arremessou um sombreiro de penas de ave, compridas, com uma copazinha de penas vermelhas e pardas, como de papagaio.
E estando Afonso Lopez, nosso piloto, em um daqueles navios pequenos, foi, por mandado do Capitão, por ser homem vivo e destro para isso, meter-se logo no esquife a sondar o porto dentro. E tomou dois daqueles homens da terra... levou-os à Capitania, onde foram recebidos com muito prazer e festa.
A feição deles é serem pardos, um tanto avermelhados, de bons rostos e bons narizes, bem feitos. Andam nus, sem cobertura alguma. Nem fazem mais caso de encobrir ou deixar de encobrir suas vergonhas do que de mostrar a cara. Acerca disso são de grande inocência. Ambos traziam o beiço de baixo furado e metido nele um osso verdadeiro, de comprimento de uma mão travessa, e da grossura de um fuso de algodão, agudo na ponta como um furador. Metem-nos pela parte de dentro do beiço; e a parte que lhes fica entre o beiço e os dentes é feita a modo de roque de xadrez. E trazem-no ali encaixado de sorte que não os magoa, nem lhes põe estorvo no falar, nem no comer e beber.
Os cabelos deles são corredios...
O Capitão, quando eles vieram, estava sentado em uma cadeira, aos pés uma alcatifa por estrado; e bem vestido, com um colar de ouro, mui grande, ao pescoço... E eles entraram. Mas nem sinal de cortesia fizeram, nem de falar ao Capitão; nem a alguém. Todavia um deles fitou o colar do Capitão, e começou a fazer acenos com a mão em direção à terra, e depois para o colar, como se quisesse dizer-nos que havia ouro na terra. E também olhou para um castiçal de prata e assim mesmo acenava para a terra e novamente para o castiçal, como se lá também houvesse prata!
...Viu um deles umas contas de rosário, brancas; fez sinal que lhas dessem, e folgou muito com elas, e lançou-as ao pescoço; e depois tirou-as e meteu-as em volta do braço, e acenava para a terra e novamente para as contas e para o colar do Capitão, como se dariam ouro por aquilo.
Isto tomávamos nós nesse sentido, por assim o desejarmos! Mas se ele queria dizer que levaria as contas e mais o colar, isto não queríamos nós entender, por que lho não havíamos de dar! E depois tornou as contas a quem lhas dera. E então estiraram-se de costas na alcatifa, a dormir sem procurarem maneiras de encobrir suas vergonhas, as quais não eram fanadas; e as cabeleiras delas estavam bem rapadas e feitas.
...E daqui mandou o Capitão que Nicolau Coelho e Bartolomeu Dias fossem em terra e levassem aqueles dois homens, e os deixassem ir com seu arco e setas, aos quais mandou dar a cada um uma camisa nova e uma carapuça vermelha e um rosário de contas brancas de osso...
Fomos assim de frecha direitos à praia."
4. OS PRIMÓRDIOS DA JUSTIÇA NO BRASIL
Originariamente, a administração da Justiça, no Brasil, fazia-se através do OUVIDOR-GERAL (na organização judiciária primitiva era a maior autoridade); que ficava na Bahia, ao qual se poderia recorrer das decisões dos ouvidores das comarcas, em cada capitania, que cuidavam da solução das contendas jurídicas nas vilas.
Como, no entanto, as funções judiciais eram, nesses primórdios, confundidas com as funções administrativas e policiais, temos também exercendo atividades jurisdicionais nas comarcas, durante o período colonial, os chanceleres, contadores e vereadores que compunham os Conselhos ou Câmaras Municipais.
As figuras dos corregedores, provedores, juízes ordinários e juízes de fora próprias da Justiça Portuguesa, começaram a aparecer no Brasil, na medida em que a colonização foi se ampliando, exigindo uma estrutura burocrática e administrativa mais sofisticada.
Uma breve excursão pela história do desenvolvimento da justiça brasileira:
Quando Martim Afonso de Sousa desembarcou no Brasil, em 1530, com a primeira expedição colonizadora, veio com amplos poderes, incluindo os judiciais e policiais. A instalação, com Tomé de Sousa, de um Governo-Geral no Brasil, em 1549, foi o marco inicial da estruturação do Judiciário brasileiro.
A fim de consolidar o domínio português no litoral, a 7 de Janeiro de 1549 Tomé de Sousa foi nomeado como primeiro governador-geral do Brasil, recebendo Regimento para fundar, povoar e fortificar a cidade de Salvador, na capitania real da Bahia.
Na Bahia, surgiu a figura dos juízesdo povo, eleitos pela população local, que perdurou de 1644 até 1713. Outra figura com jurisdição restrita era a dos almotacés, que julgavam as causas relativas a obras e construções, cabendo de sua decisão recurso para os ouvidores da comarca (extintos por Lei de 26 de agosto de 1830).
Em cada comarca, o corregedor passou a ser a autoridade judiciária superior sobre ouvidores e demais juízes. No entanto, esse sistema monocrático de estruturação judiciária demonstrou seu ponto fraco no abuso de poder com que se administrava a Justiça em muitas capitanias e na própria sede do governo-geral.
5. FATORES QUE CONTRIBUIRAM PARA A FORMAÇÃO/IMPOSIÇÃO DO DIREITO NACIONAL (Walter Vieira do Nascimento)
O prestígio e influência da Igreja se vêem, entre outras coisas, no fato de o Brasil já estar incorporado legalmente (por decisão do Papa) a Portugal antes mesmo de ser descoberto. A partir de 1500, ao longo de 3 séculos, não se fala de direito brasileiro. O direito no Brasil veio do descobridor.
Como não havia uma política de colonização racional e eficiente, nos primórdios do descobrimento o Brasil não havia um aspecto legal de organização, mas apenas algumas precárias feitorias. A Bula de 1506 – Papa Júlio II – confirma os direitos de Portugal sobre as terras do Brasil. Tomé de Souza implantou as bases de um governo capaz de possibilitar uma unidade garantidora de posse efetiva de Portugal sobre as terras do Brasil.
Notamos assim que “O contato cultural” torna-se um fator da IMPOSIÇÃO DO DIREITO neste momento, haja vista que, por trás de uma missão de evangelização, nada mais foi que uma colonização exploradora e marcada de interesses (enriquecimento) (grifo nosso).
5.1. DIREITO ESPECIAL
Nessa época as normas jurídicas de Portugal já tinham plena aplicação no Brasil. Havia um direito comum e um direito especial para a colônia aplicado em forma de:
- Os Regimentos – disciplinavam os diversos cargos da administração pública;
- As Cartas-régias – resoluções do rei destinadas às autoridades públicas (Carta-Régia de 1808 dispondo sobre a abertura dos portos brasileiros ao livre comércio com o exterior);
- As Cartas de lei – normas de caráter geral (Carta de Lei de 1815 – elevou o Brasil à categoria de Reino);
- Os Alvarás – normas de caráter específico, de vigência temporária (Alvará de 1808 criando o Banco do Brasil).
Normas elencadas, escritas, impositivas e organizadas demonstrando superioridade e domínio pelo país colonizador (grifo nosso)
5.2. DOMÍNIO HISPÂNICO-HOLANDÊS
Durante quase um século de governos gerais houve fases de domínio espanhol (de 1580 a 1640) e de invasão holandesa (1630 a 1655). Nessa fase vigiam as Ordenações Filipinas que revogaram as Ordenações Manuelinas, mas não mudaram a estrutura do direito em Portugal e Brasil.
As Ordenações Filipinas continuaram mesmo após a expulsão dos invasores – até 1867 em Portugal e até 1916 no Brasil, quando entraram em vigor seus respectivos Códigos Civis, o do Brasil em 1917.
Durante a fase holandesa, portugueses e brasileiros no Nordeste do Brasil foram obrigados às leis holandesas (imposição). Não há nenhum vestígio do direito holandês no direito brasileiro devido à completa falta de adaptação do direito holandês em meio tão diferente.
Mostra que o Brasil não era o “sujeito” do direito e sim um mero súdito (grifo nosso)
5.3. LIBERTAÇÃO ECONÔMICA
Fatores que principiam a formação do caráter do direito nacional:
- Revogação das leis que proibiam qualquer espécie de atividade industrial no Brasil (Só queriam retirar do Brasil a matéria prima);
- Isenção tributária sobre matéria-prima importada para a indústria;
- Liberdade completa de exportação;
- Fundação do Banco do Brasil.
A política implantada por D. João VI atendeu mais ao favorecimento de um intercâmbio com a Inglaterra.
A Carta-Régia de 1808 é a nossa primeira carta de alforria econômica (fator de formação do direito), o título primitivo da nossa emancipação comercial – a entrada de navios de todas as nações amigas em portos brasileiros e a saída dos nossos para portos estrangeiros.
5.4. REINO UNIDO
Elevação do Brasil a reino – igual personalidade internacional, com iguais direitos e deveres da Metrópole. Resultaram no Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves. Foram assentadas as bases da nacionalidade brasileira. Após anos de colonização
Com a ida da família real portuguesa e da corte desta nação para o Rio de Janeiro, em consequência das invasões francesas em Portugal, o príncipe regente, futuro El-Rei Dom João VI, eleva a colônia do Brasil à condição de reino dentro do Império Português, que assumiu a designação oficial de Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves a partir de 16 de dezembro de 1815.
5.5. ORIENTAÇÃO JURÍDICA
Até 1822 o Brasil foi regido de acordo com o figurino lusitano. O direito no Brasil ainda era ordenado pelas Ordenações Filipinas. Então, foi proclamada a independência. Um dos primeiros atos do príncipe-regente, D. Pedro, quando D. João VI voltou a Portugal, foi decretar que toda e qualquer lei de Portugal só vigoraria no Brasil mediante o seu “CUMPRA-SE”.
6. FATORES QUE CONTRIBUÍRAM PARA A FORMAÇÃO/IMPOSIÇÃO DO DIREITO NACIONAL (Cláudio Valentim Cristiani)
CRISTIANI, expõe como foi feita a implementação do “direito” após a chegada dos portugueses:
“Pelos portugueses colonizadores o Brasil nunca foi visto como uma verdadeira nação, mas sim como uma empresa temporária, uma aventura, em que o enriquecimento rápido, o triunfo e o sucesso eram objetivos principais”.
“(...) A condição de colonizados fez com que tudo surgisse de forma imposta e não construída no dia-a-dia das relações sociais”.
São mostradas algumas características desse direito primitivo:
“A primeira grande fase desse período foi marcada pelas leis de caráter geral e pelos forais... Buscavam, essas leis de força nacional, a centralização do poder nas mãos da monarquia”.
“Mesmo com leis de validade nacional, havia questões locais que eram normalizadas e tinham soluções no seu próprio âmbito (feudo). Daí a instituição dos forais, que se mostravam como verdadeiras miniaturas de constituições políticas durante a Idade Média”.
“A fase em que houve a aplicação dos forais corresponde ao início da colonização (...)
Expõe-se o funcionamento das três ordenações que vigoraram no Brasil Colonial:
“As leis gerais, salvo casos particulares, eram consideradas vigentes no Brasil-Colônia e seu ajustamento fez surgir três grandes ordenações, a saber: Ordenações Afonsinas, Ordenações Manuelinas e Ordenações Filipinas”.
Depois da era das Capitanias Hereditárias, o Direito na época do Governo-geral:
“Com a adoção do Governo-geral, os poderes locais foram diminuídos e houve, conseqüentemente, uma centralização das decisões, inclusive com maiores possibilidades de recursos para pleitear-se reforma das decisões”.
“Sucintamente, pode-se dizer que a administração da Justiça, na primeira instância, era realizada por diversos operadores jurídicos cujas competências, muitas vezes, eram similares ou muito próximas”.
Sobre as autoridades eleitas pela Coroa Portuguesa para exercer a atividade jurista no Brasil Colonial:
“Certamente, a Metrópole, para garantir o seu domínio, tratou de enviar à Colônia um corpo burocrático de agentes públicos... Portugal pretendeu formar uma burocracia profissionalizada na Colônia a fim de proteger os seus interesses e sufocar as pretensões locais”.
“A formação e organização do Poder Judiciário, na esteira do que ocorreu com o governo em geral, deu-se, na Colônia, por meio da burocracia e das relações pessoais de parentescos... À elite local era extremamente conveniente a união com o corpo burocratizado de operadores jurídicos”.
“Como a aristocracia brasileira era formada pela riqueza em terras, logo os magistrados tornaram-se proprietários de uma fazenda de cana-de-açúcar ou de um engenho, com isso alcançando a riqueza necessária para se igualarem ao status da nobreza”.
“Pode-se dizer que os magistrados de então não eram pessoas afastadas dos interesses da elite dominante, antes dela faziam parte”.
7. CAPITANIAS HEREDITÁRIAS
As capitanias hereditárias foram um sistema de administração territorial criado pelo Rei de Portugal, D. João III, em 1534. Este sistema consistia em dividir o território brasileiro em grandes faixas de terras e entregar a administração para particulares (Principalmente pessoas nobres com relação com a coroa portuguesa).
Este sistema foi criado pelo Rei de Portugal com o objetivo de colonizar o Brasil, evitando as invasões estrangeiras. Ganharam o nome de Capitanias Hereditárias, pois eram transmitidas de pai para filho (de forma hereditária).
Estas pessoas que recebiam a concessão de uma capitania eram conhecidas como donatários. Tinham como missão colonizar, proteger e administrar o território. Por outro lado, tinham o direito de explorar os recursos naturais (madeira, animais, minérios).
O sistema não funcionou muito bem. Apenas as capitanias de São Vicente e Pernambuco deram certo. Podemos citar como motivos do fracasso: a grande extensão territorial para administrar (e suas obrigações), somado a falta de recursos econômicos e os constantes ataques indígenas.
Eram 13 as capitanias, mas havia duas seções, que dava um total de 15 capitanias.
7.1 A LEGISLAÇÃO COLONIZADORA E O DIREITO NATIVO.
O processo colonizador impõe a população nativa um direito “alienígena” e um sistema de legalidade avançada que era o direito lusitano (proveniente do direito Romano), que trouxe uma influência dominante e definitiva para a nossa formação jurídica, que negava o direito do outro.
Foi estabelecido o regime das capitanias hereditárias que continham disposições legais que abrangiam: legislação eclesiástica (justiça acolhida e resguardada pela santa inquisição), cartas de doações (mecanismo criado pela metrópole para a provação do território), carta de foral (legitimavam a posse e os privilégios dos donatários).
Com o fracasso das capitanias surgiram: prescrições, decretos de Portugal que reuniam cartas de doações até cartas-régias, alvarás, regimentos dos governadores gerais, leis e finalmente ordenações reais, que posteriormente se tornaram insuficientes gerando assim leis extravagantes versando sobre matérias comerciais.
O governo português negligenciava a aplicação no interior do território, pois o interesse era voltado ao pagamento de impostos.
A legalidade imposta pelos colonizadores nunca reconheceu como direito as práticas tribais dos nativos.
Houve no mesmo período uma experiência em terras da bacia platina, que eram colonizadas por espanhóis, onde se desenvolveu um direito diferente da tradição européia “era um direito que punia na exigência da recuperação do delinqüente”.
7.2 OS OPERADORES JURIDICOS E A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA
A administração da justiça, no período das capitanias hereditárias, estava entregue aos senhores donatários, que exerciam as funções de administradores, chefes militares e juízes.
A primeira autoridade da justiça colonial foi o cargo particular de ouvidor (que acabou se tornando o cargo mais importante durante a segunda fase da colonização), que se renovava no período de 3 anos.
O crescimento das cidades e da população aumentou os conflitos, determinando o alagamento do quadro de funcionários e autoridades da justiça.
O primeiro Tribunal da Relação, criado em 1587 para atuar na colônia, não chegou a entrar em funcionamento, sendo criado um segundo Tribunal da Relação, oficializado para ocorrer na Bahia.
Com o funcionamento do Tribunal de Relação no Brasil, consolidou-se uma forma de administração da justiça não mais efetuada pelo ouvidor-geral, mas centrada na burocracia de funcionários civis preparados e treinados na metrópole.
A carreira de magistrado estava inserida na rigidez de um sistema burocrático que delineava a circulação e a prestação de serviços na metrópole e nas colônias.
O acesso a magistratura impunha certos procedimentos de triagem, com critérios de seleção baseados na origem.
Para ingressar na carreira a condição indispensável era ser graduado na Universidade de Coimbra, de preferência em Direito Civil ou Canônico.
O prazo para o juiz ficar no Brasil era de 6 anos.
O magistrado além das funções de natureza judicial acumulava-as com outras, como o Ministério Público e as atividades políticas e administrativas que o tornavam de fato um membro do Governo Colonial.
A administração da justiça atuou sempre como instrumento de dominação colonial.
Havia a influência da igreja católica à época, e a presença da justiça eclesiástica.
A especificidade da estrutura colonial da justiça favoreceu um cenário institucional que inviabilizou, desde seus primórdios, o pleno exercício da cidadania participativa e de práticas políticas legais descentralizadas, próprias de sociedade democrática e pluralistas.
Conclui-se finalmente que, a legalidade colonial brasileira excluiu o pluralismo jurídico nativo, reproduzindo as necessidades da metrópole mercantilista, com uma justiça colonial de tradição centralizada e formalista visando aos interesses elitistas.
8. AS LEIS GERAIS E AS PRINCIPAIS ORDENAÇÕES
Através do reinado de Afonso II, após o ano de 1210, com a independência de Portugal das dinastias espanholas, dando-se início ao período nacional do direito português, fase marcada pela institucionalização de leis de caráter nacional, que foram, as leis gerais, decretadas para todo o território lusitano, passando a prevalecer a força da lei nacional, um sistema que passou a se manifestar por um cunho de administração centralizada, que se à medida que o governo português se afirmava como reino forte e poderoso. As leis gerais visavam à centralização do poder nas mãos da monarquia, e nessa mesma fase, instalaram-se as cortes em Portugal, como uma decorrência do próprio fato de que as leis gerais eram a elas submetidas para discussão e votação, tais cortes constituíam órgãos com funções legislativas, quando ouvidas nas deliberações de ordem geral, tinha muitas vezes um papel de órgão antes consultivo do que deliberativo, se assemelhando à alguns modernos parlamentos políticos ou corporativos nos tempos atuais. No início as cortes eram compostas por representantes da nobreza e do clero, passando mais tarde a ser apresentar também representantes do povo.
Foram diversos acontecimentos que marcaram a evolução do Direito lusitano, onde rei D. Dinis (1279 – 1325), que ai assumir o trono, e por ser homem de visão e dado as letra, empenhou-se em incentivar a economia e a cultura em Portugal, desenvolvendo assim no seu governo as ciências jurídicas. Foram dois os acontecimentos que marcaram essa evolução jurídica.
O primeiro foi realizada a tradução e aplicação no território português, as leis das Sete Partidas, promulgada por Afonso X da Espanha em 1263, uma lei baseada no direito romano e no direito canônico.
O segundo acontecimento foi a fundação da Universidade de Coimbra, que como currículo constava o ensino dos dois citados direitos.
Com os incentivos de rei, houve uma penetração maior do Direito romano nos usos e praxes, chamando-se assim de foro lusitano. O mesmo pode dizer do direito canônico que teve maior incidência a partir da leis geais no ano de 1210, sendo certo que por volta de 1361, o clero reclamava contra a justiça régia por entender que vinha tendo mais preferência a aplicação da Lei das Sete Partidas em desfavor da igreja. Dentre tantos acontecimentos, deveram-se também a D. Dinis algumas providências de caráter processual como: a separação da jurisdição militar da jurisdição civil; a aplicação de novas normas na administração da justiça através da Lei das Portarias; a regularização do direito de apelar diretamente para o rei.
Todos esses acontecimentos jurídicos foram impostos ao Brasil por se colônia, nossas leis não foram surgindo gradativamente, no dia-a-dia das relações sociais, as leis eram totalitárias, monolíticas, impostas nas colônia com o único objetivo, de ocupar a nova terra e explorar seus bens.
8.1 AS PRINCIPAIS ORDENAÇÕES
Em Portugal, no século XV, começa-se a sentir profundamente a necessidade de uma legislação que harmoniza-se e sistematiza-se as diversas leis já existentes no Reino, iniciando-se no reinado de D. João I (1385-1433) com o início do processo de Codificação das leis portuguesas já existentes, que eram em elevados números, foi nesta fase que destacou-se o célebre João Fernandes de Aregas, conhecido como João das Regras, considerado o maios jurista lusitano do seu tempo, com a incumbência de elaborar a codificação das leis, este processo foi realizado por outros juristas, finalizando-se com o jurista Rui Fernandes já no reinado de Afonso V (1446-1481). Surgiam assim as Ordenações do reino, destacando-se as Ordenações Afonsina, as Ordenações Manuelinas e as Ordenações Filipinas. Essas ordenações teoricamente eram aplicáveis no Brasil, pois na colônia reinava a legislação da Metrópole, mas por falta de condições de aplicação, muitos preceitos e normas do direito português eram inaplicáveis aqui e outros necessitavam de adaptação para o serem, surgindo assim legislação especial adaptadora do direito da Metrópole à Colônia.
8.1.1 ORDENAÇÕES AFONSINAS (1500-1514)
Essas ordenações apareceram no século XV, compondo-se de cinco livros resultado de um vasto trabalho de consolidação das leis promulgadas desde Afonso II, das resoluções das cortes desde Afonso IV e das concordatas de D. Dinis, D. Pedro e D. João, da influência do direito canônico e Lei das Sete Partidas, dos costumes e usos. As ordenações Afonsinas consagraram-se como fonte do direito nacional e prevalente, tendo por fontes subsidiárias principais os direitos romanos e canônicos. Foi a partir destas ordenações que o direito romano transformou-se em lei subsidiária, passando a ser aplicada somente nos casos omissos da legislação nacional, e por força da mesma orientação, o direito concorria em igualdade de condições com o direito canônico, e que só seria invocado onde se revelasse o pecado, como nos casos de crimes sexuais e de heresias.
8.1.2 ORDENAÇÕES MANUELINAS (1514-1603)
As ordenações Manuelinas foram formadas da reunião das leis extravagantes promulgadas até então e das ordenações Afonsinas. Essas ordenações foram determinadas pela existência de vultoso número de leis e atos modificadores das Ordenações Afonsinas, dando-se início em 1501 no reinado de D. Manoel I, e terminando mais ou menos em 1514. Esta reforma se deu atinente às fontes subsidiárias, onde após a afirmação da prioridade das leis portuguesas, deveriam ser observadas primeiro o direito romano e em segundo o direito canônico.
8.1.3 ORDENAÇÕES FILIPINAS
As ordenações Filipinas compuseram-se de disposições das Ordenações Manuelinas e de outras decorrentes das reformas legislativas que se processaram no século XVI, estas ordenações objetivaram a atualização das inúmeras regra esparsas editadas no período de 1521 a 1600, tendo vigência no Brasil a partir de 1603 até 1916. Essas ordenações não produziram grandes alterações nas fontes subsidiárias, exceto transformações de cunho formal. Essas ordenações de mantiveram até 1769, quando o Marquês do Pombal editou a Lei da Boa Razão, essa lei não revogou as Ordenações Filipinas, ela estabeleceu novos critérios para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas, esta lei visava o combate a abusos cometidos na interpretação dos preceitos legais e aplicação da fontes subsidiárias, conservando as soluções do direito.
9. A ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL COLÔNIA
Com a chegada da corte real ao Brasil, vieram, também, os juízes, que eram chamados de ouvidores do cível e ouvidores do crime (o nome variava conforme a especialidade que julgavam). Estes juízes formaram o que denominou-se Casa da Justiça da Corte. Além das Ordenações, as fontes normativas utilizadas pelo judiciário da época eram:
- “Lex Romana Wisigothorum – direito comum dos povos germânicos; Privilégios – direitos assegurados aos nobres pelos reis; Existiram de 1644 até 1713. Foram extintos por Lei de 26 de agosto de 1830.
- Forais: leis particulares locais, asseguradas pelos reis.”
Com a expansão do reino pela reconquista do território da península ibérica aos mouros, e a uniformização das normas legais, consolidadas nas Ordenações do Reino (Afonsinas de 1480, Manoelinas de 1520 e Filipinas de 1603), foram surgindo outras figuras para exercerem a função judicante e aplicarem as diversas formas normativas:
- Juízes da Terra (ou juízes ordinários) – eleitos pela comunidade, não sendo letrados, que apreciavam as causas em que se aplicavam os forais, isto é, o direito local, e cuja jurisdição era simbolizada pelo bastão vermelho que empunhavam (2 por cidade).
- Juízes de Fora (figura criada em 1352) – nomeados pelo rei dentre bacharéis letrados, com a finalidade de serem o suporte do rei nas localidades, garantindo a aplicação das ordenações gerais do Reino.
- Juízes de Órfãos – com a função de serem guardiões dos órfãos e das heranças, solucionando as questões sucessórias a eles ligados.
- Provedores – colocados acima dos juízes de órfãos, para o cuidado geral dos órfãos, instituições de caridade (hospitais e irmandades) e legitimação de testamentos (feitos, naquela época, verbalmente, o que gerava muitos problemas).
- Corregedores – nomeados pelo rei, com função primordialmente investigatória e recursal, inspecionando, em visitas às cidades e vilas que integravam sua comarca, como se dava a administração da Justiça, julgando as causas em que os próprios juízes estivessem implicados.
- Desembargadores - magistrados de 2ª instância, que apreciavam as apelações e os recursos de suplicação (para obter a clemência real). Recebiam tal nome porque despachavam ("desembargavam") diretamente com o rei as petições formuladas pelos particulares em questões de graça e de justiça, preparando e executando as decisões régias. Aos poucos, os reis foram lhes conferindo autoridade para tomar, em seu nome, as decisões sobre tais matérias, passando a constituir o Desembargo do Paço.
A Casa da Justiça da Corte passou, então, a se chamar Casa da Suplicação, mudando também sua função, constituindo-se um tribunal de apelação. A Casa da Suplicação era formada por duas mesas, uma civil (do Civil) e uma criminal (do Crime), também conhecida como “casinha” e formalmente chamada de Desembargo do Paço (julgava as apelações criminais onde a pena imputada fosse a pena de morte, podendo ser agraciada, ou não, com a concessão da clemência real.
Em 1521 o Desembargo do Paço transformou-se em corte independente e especial.
Em 1532 foi criada a Mesa de Consciência e Ordens para resolver os casos jurídicos e administrativos que contavam com foro privilegiado, que eram os que referiam-se às ordens militar-religiosas: Ordem de Cristo, Ordem de Avis e Ordem de Santiago. Com o tempo a Mesa de Consciência e Ordens excedeu suas funções e passou a julgar as causas eclesiásticas que envolviam os clérigos do reino.
Com a instituição dos Tribunais de Relação8 como cortes de 2ª instância, a Casa da Suplicação passou a ser a Corte Suprema para Portugal e as Colônias. “Assim, a Casa da Suplicação passou a ser o intérprete máximo do direito português, constituindo suas decisões assentos que deveriam ser acolhidos pelas instâncias inferiores como jurisprudência vinculante.” O Corregedor ou o Provedor é quem decidia o que podia ser considerado como instância última (a indicação das instâncias recursais variava pelo valor da causa) e, conforme o valor, a apelação poderia ser direta para o Tribunal de Relação.
“Essa é a origem do instituto da alçada como limite valorativo para revisão de determinada decisão.”
9.1 PRIMEIROS TRIBUNAIS NO BRASIL COLÔNIA
Em 1587, Filipe II criou um Tribunal de Relação no Brasil: o Tribunal de Relação da Bahia. Com a criação desse órgão colegiado, houve um declínio nos poderes dos ouvidores. Sob pressão dos Governadores-Gerais (que controlavam os ouvidores), o tribunal de Relação da Bahia foi extinto em 1626, voltando a ser reinstalado em 1652, desta vez como Corte Superior Brasileira. Em 1734 foi criado o Tribunal de Relação do Rio de Janeiro (para desafogar o excesso de processos que comprometiam o bom funcionamento do Tribunal de Relação da Bahia).
O Tribunal de Relação do Rio de Janeiro era formado por 10 Desembargadores (divididos em 4 Câmaras de 2 ou 3 juízes). Uma missa era celebrada antes das sessões “para que as decisões a serem tomadas fossem presididas pelo ideal de Justiça.” Em 1758 foi criado a Junta de Justiça do Pará, que era um órgão recursal colegiado de nível inferior aos Tribunais de Relações. Era presidida pelo Governador da província e formada por 1 ouvidor, 1 intendente, 1 Juiz de Fora e 3 vereadores. Adotavam uma forma processual sumária. A partir de 1765 foram criadas outras juntas semelhantes, abrangendo localidades distantes. “Assim (…) foi se estruturando a Justiça no Brasil, através da criação de Subsequentemente foram criadas as Relações do Porto, para Portugal; da Bahia, para o Brasil; e de Goa, para a Índia. O Tribunal de Relação da Bahia foi efetivamente instalado somente em 1609. Em 24 de março de 1708 foi expedido um Alvará versando que “os ouvidores das capitanias eram juízes da coroa e não dos donatários”. O Tribunal de Relação do Rio de Janeiro foi efetivamente instalado somente em 1751.
A partir do século XVII começam a funcionar tribunais e juizados especializados: Juntas Militares e Conselhos de Guerra (para julgar os crimes militares e crimes conexos); Juntas da Fazenda (para apreciar as questões alfandegárias, tributárias e fiscais); Juntas do Comércio (para apreciar as questões econômicas, envolvendo também a agricultura, navegação, indústria e comércio). Já no fim do período colonial, o Brasil possuia seus tribunais e magistrados próprios, porém as instâncias recursais superiores encontravam-se em Portugal. A estrutura da Justiça brasileira, no fim do período colonial era a seguinte:
1ª Instância
Juiz de Vintena (Juiz de paz para os lugares com mais de 20 famílias, decidindo verbalmente pequenas causas cíveis, sem direito a apelação ou agravo (nomeado por um ano pela Câmara Municipal).
Juiz Ordinário (eleito na localidade, para as causas comuns);
Juiz de fora (substituía o ouvidor da comarca).
2ª Instância
Relação da Bahia (de 1609 a 1758, teve 168 Desembargadores);
Relação do Rio de Janeiro.
3ª Instância
Casa da Suplicação;
Desembargo do Paço;
Mesa da Consciência e Ordens.
Com a vinda da família real ao Brasil em 1808, a Relação do Rio de Janeiro foi transformada em Casa da Suplicação para todo o Reino, com 23 desembargadores (Alvará de 10 de maio de 1808), criando-se, então, as Relações do Maranhão, em 1812, e de Pernambuco, em 1821. Como órgãos superiores das jurisdições especializadas, foram instituídos nessa época:
Conselho Supremo Militar (Alvará de 1 de abril de 1808);
Mesa do Desembargo do Paço e da Consciência e Ordens (Alvará de 22 de abril de 1808);
Juiz Conservador da Nação Britânica (Decreto de 4 de maio de 1808), como garantia de foro privilegiado para os súditos ingleses, sendo exercido por um juiz brasileiro, mas eleito pelos ingleses residentes no Brasil e aprovado pelo embaixador britânico (foi mantido após a independência brasileira, como parte do tratado de reconhecimento da independência pela Inglaterra, sendo extinto pela Lei de 7 de dezembro de 1831);
Intendente Geral de Polícia (Alvará de 10 de maio de 1808), com jurisdição sobre os juízes criminais, que recorriam para ele, podendo prender e soltar presos para investigação;
Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas, Navegação do Estado e Domínios Ultramarinos (Decreto de 23 de agosto de 1808).
É de se notar – e impossível deixar que passe despercebido aos olhos mais atentos – que a burocracia está no âmago da Justiça brasileira desde o seu nascimento, desde a sua criação. O sistema judicial e o sistema jurídico (com diferenças entre ambos, no que tange à semântica) herdaram uma estruturação altamente burocrática e, talvez, por isso, devido aos vários postos e cargos que engendram a máquina judiciária – no passado e hodiernamente – temos uma Justiça arcaica e lenta. Também não podemos deixar de frisar o papel que o sistema jurídico teve nos primeiros séculos, onde serviu tão somente como instrumento de manutenção do poder imperial português; onde não havia uma justiça plena e igualitária como a “conhecemos” nos dias modernos (ou pelos menos como pretendemos que ela seja).
Segundo Wolkmer, durante o período colonial, os bacharéis brasileiros eram preparados e treinados para servir aos interesses da administração colonial. A arrogância profissional, o isolamento elitista e a própria acumulação do trabalho desses magistrados (...) motivaram as forças liberais para desencadear a luta por reformas institucionais, sobretudo, para alguns, no âmbito do sistema de justiça.
Não atentemos somente às críticas negativas, pois também é louvável a evolução que o sistema judicial brasileiro experimentou neste período, com uma estrutura complexa (um sinal positivo, por que não?), pois é na complexidade que as várias formas de pensar se encontram e interagem, formando – ou ao menos tentando formar – e experimentando, um Direito moderno e evolutivo por natureza.
10. PODER JUDICIÁRIO: DA COLONIZAÇÃO A ATUALIDADE - DAS CRÍTICAS ÁS SOLUÇÕES
10.1 O PERÍODO COLONIAL
10.1.1 CIDADANIA INEXISTENTE
Durante o período da colonização brasileira os portugueses construíram um país dotado de unidade territorial e cultural. Entretanto, forjaram também uma sociedade escravocrata, uma economia baseada na monocultura e no latifúndio e uma população essencialmente analfabeta sendo tudo isso fruto de um Estado absolutista opressor.
Nesse quadro brevemente descrito, falar de cidadão brasileiro é algo difícil, uma vez que, na verdade, ele não existia. A própria estrutura social, política, econômica e cultural do período impediam a evolução do conceito de cidadania na colônia portuguesa.
A grande massa de escravos não tinha praticamente nenhum direito, estando reduzida a uma aviltante condição de propriedade. Na verdade, “os escravos não eram cidadãos, não tinham os direitos civis básicos à integridade física (podiam ser espancados), à liberdade e, em casos extremos, à própria vida, já que a lei os considerava propriedade do senhor, equiparando-os a animais” (CARVALHO, 2002, p. 21).
A população livre também não podia ser qualificada como sendo constituída de cidadãos, pois, além de ser em sua maioria esmagadora analfabeta, vivia em total dependência dos senhores locais, à mercê de interesses e ambições pessoais desses.
Se escravos e população livre não podiam ser considerados cidadãos, os senhores também não o eram, pois não passavam de homens ricos que absorviam parte das funções do Estado, inclusive as judiciais. “Eram, sem dúvida, livres, votavam e eram votados nas eleições municipais. Eram os ‘homens bons’ do período colonial. Faltava-lhes, no entanto, o próprio sentido da cidadania, a noção de igualdade de todos perante a lei” (CARVALHO, 2002, p. 21).
Disso tudo se depreende que colonização e cidadania eram idéias absolutamente incompatíveis, opostas, inconciliáveis pela sua própria natureza. Onde prevalece uma a outra não viceja, pois os direitos civis beneficiavam poucos, os direitos políticos menos ainda e os direitos sociais sequer figuravam como sendo obrigação do Estado, além do que não existia um senso de nacionalidade presente nessa população.
Dessa forma, falar de relação entre Poder Judiciário e cidadão no período colonial é falar de um grande número de órgãos de poder decisório sem transparente definição de competências e de uma sociedade escravocrata composta em sua maioria de excluídos (escravos, mulheres e homens livres não proprietários) e de uns poucos aptos a terem acesso a essa incipiente estrutura de poder, ainda assim sem a verdadeira noção de cidadania.
10.1.2 O CONCEITO DE ACESSO À JUSTIÇA
O direito de acesso à Justiça pode ser identificado como sendo um tema de fundamental importância em um país como o Brasil alicerçado em profundas desigualdades sociais. Tais desigualdades por não serem objeto de efetiva preocupação dos governantes competentes para a solução deste problema, deságuam muitas vezes no Judiciário e daí a necessidade constante de implementação deste direito e o aperfeiçoamento de seus mecanismos de efetivação.
O conceito de acesso à justiça e os instrumentos que possibilitam sua efetivação são relativamente novos a história do Brasil. Datam, sobretudo, das últimas décadas do século XX. Entretanto, faz-se necessário um retorno ao passado para melhor compreender a evolução dos diversos aspectos que o informam.
Pode-se dizer que desde a chegada dos Portugueses ao Brasil até o final do século XVIII e início do século XIX, muito pouco ou quase nada se falou sobre o acesso à justiça no ordenamento jurídico luso-brasileiro. Identifica-se algo muito rudimentar, por exemplo, nas chamadas Ordenações Filipinas.
As ordenações não supriram todas as necessidades da Colônia tornou-se então obrigatório a promulgação avulsa e independente de várias “Leis Extravagantes” versando sobre tudo, sobre matérias comerciais (letra de câmbio, seguros, câmbio marítimo).
A partir do século XVIII, com as reformas pombalinas, a grande mudança em matéria legislativa foi a “LEI DA BOA RAZÃO (1769) que definia regras centralizadoras e uniformes para a interpretação e aplicação das leis, no caso de omissão, imprecisão ou lacuna. A Lei da Boa Razão minimizava a autoridade do direito romano da glossa e dos arestos, dando “preferência e dignidade às leis patriarcais é só recorrendo àquele direito, subsidiariamente, se estivesse de acordo com o direito natural e as leis das nações Cristãs iluminadas e polidas, se em boa razão fossem fundadas”.
Não resta dúvida de que o principal escopo dessa legislação era beneficiar, favorecer e defender os intentos políticos e econômicos da Metrópole. A experiência político-jurídica colonial reforçou uma realidade que se repetiria constantemente na história do Brasil: a dissociação entre a elite governante e a imensa massa da população. O governo português ultramar evidenciava pouca atenção na aplicação da legislação no interior do vasto espaço territorial, pois seu interesse maior era criar regras para assegurar o pagamento dos impostos e tributos aduaneiros, bem como estabelecer um ordenamento penal rigoroso para precaver-se de ameaças diretas a sua dominação.
O modelo jurídico predominante durante os primeiros dois séculos de colonização foi, por conseqüência, marcado pelos princípios e pelas diretrizes do Direito Alienígena-segregador e discricionário com relação á própria população nativa revelando, mais do que nunca as intenções e o comprometimento da estrutura elitista do poder.
Os magistrados partiam de Portugal a fim de ocuparem os postos no Poder Judiciário local. Burocratas que eram, tinham por finalidades representar os interesses da Metrópole e não as aspirações locais.
Os magistrados, em regra geral, não eram integrantes da nobreza: seu principal objetivo era chegar á nobreza. Eles vinham para a Colônia com o intuito de obter um status social elevado e para isto estavam dispostos a tudo para conseguir e garantir privilégios para si e para os seus. Revelavam lealdade e obediência enquanto integrantes da justiça criada e imposta pela coroa, o que explica sua posição e seu poder em relação aos interesses reais, resultando em benefícios nas futuras promoções e recompensas. Na verdade a magistratura lusa, de cujo núcleo nasceu à brasileira, ainda que tenha de estrutura burocrática, adquirira condição de organização moderna e profissional, habilitando-se a tarefas de natureza política e administrativa.
Atualmente, no Brasil, apesar dos juízes estarem mais presos aos limites das leis, pois nosso direito é estritamente positivista e dogmático, temos notado que muitos membros do poder judiciário já estão despontando em decisões de caráter moderno e social, sem que isso signifique a perda da imparcialidade ou desrespeito às leis; e isso é muito salutar. Inclusive muitos juízes têm participado de tratados e convenções internacionais.
O judiciário deve acompanhar a tendência mundial de atualização da justiça, pois assim mostrar-se-á com a mentalidade mais aberta e preparada para julgar casos que reclamem uma nova visão: a visão da modernidade. As decisões têm que observar, além dos dispositivos legais, a aplicação dos princípios mais modernos discutidos e adotados em caráter planetário, interpretando as leis levando-se em conta a sua atualização e adaptação às questões atuais. Além disso, os juízes devem participar mais da sociedade, sem que com isso implique em comprometimento, pois há inúmeras formas de participação social. Participar não é sinônimo de comprometimento e nem de indiscrição, além do que fornecerá a ele maior e direto conhecimento dos anseios dos diversos segmentos da sociedade, o que só o ajudará a fazer uma justiça mais adequada aos parâmetros sociais.
11. CONCLUSÃO:
É bem verdade que o Brasil Colonial nunca foi visto como uma nação, mas sim como uma terra de exploração de mão de obra e de bens, era visto como uma terra de enriquecimento rápido. Com isso, o direito no Brasil acabou surgindo de forma imposta pelos colonizadores e não algo construído com dia-dia das relações sociais.
Os magistrados vinham de Portugal com a intenção de ocupar os postos no poder judiciário no Brasil Colônia e tinham por finalidade os interesses da metrópole e não os interesses locais.
O modelo jurídico predominante no período da colonização foi, por conseqüência, marcado pelos princípios e diretrizes do Direito Alienígena, que revelava, mais do que nunca, as intenções e o comprometimento da estrutura elitista do poder. Encontrava-se no Brasil Colônia, uma elite local com esquemas formados de corrupção e manutenção do status quo e, também, magistrados dispostos a tudo para garantir os próprios privilégios. Magistrados estes escolhidos através de um sistema de cooptação. Contudo, a imparcialidade e a neutralidade estavam sempre comprometidas devido a prática vigente de troca de favores e o tráfico de influências.
Desde o início da colonização usou-se no Brasil as leis e instituições portuguesas e uma das principais características das imposições da época foram as leis de caráter geral e os forais. Buscavam, essas leis de força nacional, a centralização do poder nas mãos da monarquia. Nesse período histórico, não existia uma burocratização quanto aos procedimentos, pois concentrava-se em uma só pessoa o poder de legislar, julgar e acusar.
É importante esclarecer que as crenças e valores trazidos pelos brancos colonizadores predominaram na formação cultural brasileira, bem como o Direito português que imperava de forma soberana na época.
Logo desde o início se percebe o interesse do direito nacional, não como um bem para a coletividade e sim para benefício de poucos. E essa herança histórica, influenciou consideravelmente o modelo jurídico atual, o que não exclui a possibilidade de se pensar num direito dinâmico renovado que aponte para efetivas transformações, ou seja, não podemos dizer que não existem operadores jurídicos comprometidos com a justiça, pois estes, antes que juízes, promotores, advogados são verdadeiros cidadãos.
12. BIBLIOGRAFIA:
BOSI, Alfredo, Dialética da Colonização, 2ª Ed.São Paulo: Cia. Das Letras, 1992;
NASCIMENTO, Walter Vieira, Lições de História do Direito, 3ª Ed, Rio de Janeiro: Forense, 1984;
Poder Judiciário: Da Colonização a Atualidade - Das Críticas ás Soluções, Disponível em: www.jurisway.org.br, acessado: 13 maio 11;
WOLKMER, Antônio Carlos, Fundamentos de História do Direito – 3ª Ed.Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006;
WOLKMER, Antônio Carlos, História do Direito no Brasil - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.
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